一、问题和背景
    
    
    在古代社会，法律在很大程度上是自然生长的，是演化的。但是在现代社会中，法律越来越体现为一种有目的的实践，一种利用规则对社会进行的治理。德国法学家耶林曾说：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一定的目的，即一种实际的动机。”[1]美国法学家富勒也说，每一个规则都包含着一定的价值和目的，法律就是使人类行为服从规则治理的事业。[2]在哈耶克的概念体系中，法律的这种目的性体现了统治者对社会生活的理性设计和干预，并由此形成了所谓的“外部规则”，以及据此形成的“外部秩序”。和外部规则与外部秩序相对应的，是“内部规则”与“内部秩序”，后者是自然演化的，是自生自发的，是独立于治理者的理性设计的。[3]
    
    法律的目的性在实际中体现为一种过程，这个过程我们可以称之为法律调整。所谓法律调整，是指根据一定社会的社会生活的需要，运用一系列法律手段（法律规范、法律关系、实现法的活动等等），对社会关系施加的有结果的规范组织作用。[4]在这里，所谓“一定社会的社会生活的需要”，只不过是治理者对于自己的利益立场和理性认识的正当性辩护罢了。法律调整的结果，是寓于法律规范中的权利义务内容在社会的实际生活获得实现，从而形成理想的社会秩序状态。对于这种结果，我们一般称为法的实现。
    
    然而，法的目的并不是总是能够实现的；或者说，任何寓于法律条文中的理想秩序，都只能在一对程度上获得实现。于是，这里出现了两种秩序：一种是法律规定的要求，这是理想的社会秩序；一种是现实的、实际的社会秩序，即人们实际如何行事的秩序状态。由于这两种秩序之间在总是存在一定的差异，所以在法社会学的理论中，有“书本上的法”有（law in book）和“行动中的法”（law in action）这样的划分。
    
    两种秩序的划分及其差异，提出了这样的问题：这种差异有多大？影响差异的因素是什么？如何缩小这种差异？
    
    这个问题是重要的。因为首先，对于任何法律实践来说，都是以实现法律中的秩序为目标的，而这种目标的实现程度能表明了法律调整的成功程度，所以，这种差异的大小，可以从一个角度衡量法律实践所取得的成效。其次，尽管这种差异总是存在的，但是可以有大小之别，因此，分析造成这种差异形成的原因，可以在一定程度上改善法律实践，缩小书本法的法和行动中的法的差异，从而提高法律调整的成效。
    
    这个问题在我国当前尤显重要。因为首先，我国当前所进行的包括法制现代化在内的社会现代化的特点，是由社会精英，由执政者自上而下进行推动，这也被称为“政府主导型”，区别于西方国家法治和社会现代化发展的自然演化模式。这种现代化模式具有两个特征，一是政府对于社会生活具有更多的设计和干预；二是用于设计和干预社会秩序的法律规则的内容，更多地体现为生长形成于西方社会环境中的“现代性”，显著地不同于中国自己数千年的秩序传统，这种传统在很大程度上内部的，是自然演化的。由于这两个特点，使得书本上的法和行动中的法之间可能会有更大的差异，或者说，法律调整的目标更难以实现。
    
    其次，中国当前法律实践的现实表明，书本上的法和现实中的法确实具有很大的差异，到了必须予以充分关注的程度。比如说，尽管法律规定了在财产继承中男女平等，但是在实际中，尤其是农村地区，女儿一般是不参与财产继承的；虽然《村民委员会组织法》规定了基层民主的基本行使，但是现实中很难落实；虽然我们的法律在实体上规定公民的一系列的权利，在程序上设计了一系列的救济措施，但是大量的权利侵害却只能通过信访来解决；虽然法院可以判决确认你的权利和利益，但是这种判决常常会成为一张“白条”，等等。
    
    由于这种重要性，本文打算对下列问题进行一个初步的研究：在我国当前，书本上的法和行动中的法差异有多大？表现如何？如何解释这种差异？换一种说法是：我国当前法律实现的程度如何？有哪些影响因素？这些因素是如何影响的？
    
    
     二 理论和方法
    
    
    然而，这是一个很大的题目。因为首先，法律有多种类型，比如有公法和私法的划分，有程序法和实体法这样的划分，有宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、婚姻法、继承法、刑法、诉讼法等部门法划分；此外，法律实践还有许多环节，比如有法律的遵守，有纠纷的解决，有行政执法，等等。我们有理由相信，在这些不同的方面，法的实现可能有着不同的表现，具体影响因素也不会完全相同，因此，这个问题的全面研究，必然会涉及法律的所有这些类型和环节。
    
    其次，我国幅员辽阔， “百里不同风，十里不同俗”，经济、政治、文化发展的差异也非常大。比如，在发达的城市，尤其是北京上海这样的大都市，无论是物质建设成就，还是精神文化风貌，完全是一派现代化的景象；而在一些落后地区、农村地区，无论是生产方式，还是文化习俗，呈现在我们面前的，却是一幅传统社会的图景。由于社会环境的这种巨大的地区性差异，我们有理由相信，法的实现程度和具体表现在各地也不会完全一样。因此，要全面研究这一问题，势必需要对针对不同特征的地区，进行广泛的考察。
    
    第三，从理论上说，影响法律实现的因素是多方面的。概括而言，一个因素是法律调整自身的状况。“徒法不足以自行”，法律的要求要在社会实现，需要通过一系列的手段、方法、方式来推动和贯彻，而这些手段、方法、方式的总和，被称为法律调整机制。在现代社会中，法律调整的机制主要有立法质量、法律调整的机构设置、执法人员的数量和素质、法律的宣传和教育、经费和装备的投入等等，这些方面的不同情况，必然影响到法的实现。另一个因素是，法律规范和社会中的其他规范——这些规范在法律之外产生和运行，对人们的行为同样具有约束力——之间的差异，以及二者之间的冲突和竞争状况。除此之外，社会的生产方式，民众的文化水平，各种物质设施，等等，也对法的实现具有一定的影响。由于这些因素都会影响法律的实现，因此，这个问题的全面解答，需要对所有的影响因素进行全面的分析考察。
    
    然而，在本文中，限于篇幅，无法对上述所有的方面进行全面的考察，而只是考察其中的某些方面。具体地说，本文考察的问题同时还有三个方面的限定：一是本文只是考察《婚姻法》和《继承法》中某些规定在的实现情况，二是本文只考察山西省兴县——一个经济和文化非常落后的县——农村地区的情况，三是本文主要考察由于法律规范和社会规范的冲突和竞争对法律实现所造成的影响。
    
    考察法律规范和社会规范的冲突和竞争对法律实现所造成的影响，有一个方便的理论范式可以借用，这就是法律多元主义。法律多元主义是法人类学、法社会学研究中提出来的一种法律理论，这种理论在不同的学者那里有不同的阐述。例如，埃利希提出一种活法理论，认为法律包括两类：一类是国家制定的法律，另一类是“社会秩序”本身，即所谓的“活法”，这种活法又可以体现为各种规则，法律只是其中的一种规则。埃利希认为，法律发展的中心不在国家的活动而在社会本身，而“活法”作为人类社会团体（商会、教会、学校工厂、工会等）的“内在秩序”，支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素。[5]韦伯把法律定义为：“法是得到（身体的或心理的）强制力的可能性所保证的，目的在于使人们服从或对违法加以报复的，由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。” [6]根据该定义，从逻辑上可以推断出不仅国家可以制定法律，而且各种非政府组织如学校、教堂等制定的规则也属于法律。丹麦法学家斯蒂格·乔根森认为，法不限于国家的立法，虽然以成文法形式公布的法律是主要的法律渊源，除此之外，习惯法、法院实践、法学著作、国际会议规定、标准的商业实践等也属于法律渊源。[7]日本学者千叶正士在其论文集《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》中，以日本的现实为对象，探讨了如何运用法律多元理论分析法律文化冲突的问题。在该文集中，千叶正士提出了许多很有价值的概念和分析框架，例如他提出了“竞争性规范”这个重要的概念，提出“多元法律的三重二分法”这个分析框架。所谓竞争性规范，是指社会上那些对官方法产生消极影响的规范，这些规范通过其固有的价值和规范性为一个人提供偏离官方法的行为驱动力。[8]所谓“多元法律的三重二分法”，是指对多元的法律从三个层次进行划分，每层次又划分两个方面，即划分为官方法与非官方法、法律规则和法律原理、固有法和移植法，这些方面在一个民族的法律文化同一性原理的统摄下互动和运作。[9]虽然这些理论的具体阐述各不相同，但是他们都共同坚持一个基本的看法，那就是除了国家制定法以外，社会上还存在其它类型的法，这些不同的法律共同发挥着调整和控制社会秩序的作用。
    
    显然，法律多元理论对我国法律秩序的分析是一个十分有力的工具，因为一方面，我国幅员辽阔，民族众多，地区差异大，经济和文化的发展不平衡，国家统一的立法难以充分吸收和体现这些不同方面，因此，国家法律的运行和各个地区、民族之中的风俗、习惯必然会存在一定的冲突；另一方面，我国现行的法律主要是从现代西方国家借鉴和移植过来的，而我国的传统文化经历几千年的积淀，不可谓不深厚，移植的现代法律和固有的传统文化之间冲突的激烈程度是可想而知的。实际上，我国已经有不少学者运用了法律多元理论对这类文化冲突做了比较成功的分析，例如苏力所著的《法治及其本土资源》，谢辉主编的《民间法》等等。同样，本文也将借鉴这一理论来分析我国实际的法律秩序，但需要将这一理论作一定的调整。
    
    法律多元直接体现为规范多元，即社会中具有不同的行为模式，这些不同的模式对人们都具有一定的强制性，都有某种迫使人们遵守的身体的或心里的强制力量。但是在规范多元的背后，是文化多元，是价值与观念体系的多元，或者是千叶正士所谓的“法律原理”多元。而这两个多元又是统一的，实质上是同一个多元在不同层面上的体现。在本文中，我将同时兼顾到法律多元的这两个方面，这是我对法律多元理论的第一点调整。
    
    第二点调整是，我将改变一下这个理论和不同规范的名称。法律多元理论隐含的预设是，国家制定法是法，其它的规范，如风俗、习惯、道德等也是法，并把它们称之为非政府的法、习惯法、民间法等等，总之是法的一种。笔者不赞成这种提法，因为这样容易造成概念上的混淆，使国家制定的法律的性质和特征不能突显。因此，笔者仅把国家制定的法称之为“法”或“法律”，而其他的规范，如习俗、习惯、道德、宗教规范、村规民约、土政策等等，合起来称之为“社会规范”。相应地，法律多元在本文中变更为“规范多元”或“文化多元”。
    
    从理论上说，法律和社会规范之间的互动关系并没有统一的模式。有些情况下，他们之间是一致的，二者可能互相支持和促进；有些情况下，二者之间体现为一种互不影响的分工，各自调整着不同的社会关系领域；在另外一些情况下，二者之间可能是冲突的，它们在社会中形成一种此消彼长的竞争关系，社会规范成为千叶正士所谓的“竞争性规范”。然而，这种简单的归类不足以明确在实际社会中二者之间的复杂而丰富的互动关系，这种关系可能是兼有多种因素影响的复杂组合。从理论上讲，任何复杂社会都同时具有多种规范，因而都是规范多元的。但是，当多种规范之间在文化和观念上具有统一性时，人们感觉不到规范之间的冲突，这种多元也就不被强调。所以说，这里讲的规范多元是在很窄的意义上使用的，那就是，当不同的规范之间在文化和观念上存在差异时，我们说这是规范多元的，我们构造这个理论，也主要是用来分析这种现实情况的。
    
    本文研究的另一个特点，是立足于纠纷解决的经验现实，分析多元规范的冲突和竞争对法的实现的影响，为此，我们对山西省吕梁地区兴县高家村镇张家湾村进行了实地调查，考察了当地经济、政治和文化状况，同时收集了能够集中反映婚姻家庭继承法实现状况的两个案例。
    
    
     三 经验材料
    
    
    兴县地处山西省吕梁地区北端黄河沿岸的蔚汾河谷地，东与岢岚、岚县接壤，南和临县、方山毗连，北与保德为邻，西隔黄河与陕西省神木县相望。县内没有铁路，距离太原、大同大约有8小时的公路车程，目前大部分行政村都通了公路。兴县和陕北隔（黄）河相望，在家庭、婚姻、继承、居住、饮食等方面的民俗，和陕北基本一致。
    
    目前兴县社会经济发展的总体水平十分落后。从表一来看，兴县2002年的人均GDP不到全省的五分之一，不到全国的六分之一。由于处于这样的发展水平，兴县被列为全国的贫困县之一。当地人自嘲说：“全国数山西落后，山西数吕梁落后，吕梁数兴县落后。”兴县每年机关和各项事业单位的运转，必须有上级大量的财政支持才能维持，长期拖欠工资是不鲜见的事。
    
     表一：山西省兴县社会经济发展指标
    
    

年份	兴县GDP （万元）	兴县人口 （万人）	兴县人均GDP（元）	山西人均GDP（元）	全国人均GDP（元）
1999	20,030	26.24	763	4,727	6,547
2000	29,400	26.58	1,106	4,975	7,078
2001	19,600	26.58	737	5,444	7,546
2002	31,780	26.80	1,186	6,098	7,997

    
    我们进行实地调研的是高家村镇张家湾村。张家湾村地处兴县西南部，紧邻黄河，距离县城约30公里，其中15公理的公路质量较差，崎岖不平，主要通行农用三轮车。张家湾村适合种植枣树，60％的经济收入来源于红枣，由于红枣的收成受气候条件影响较大，所以不太稳定。在全县农村属于中等水平。除了红枣之外，还种植西瓜、大白菜、葵花、花生等经济作物，农作物主要有玉米、高粱、谷子、莜麦等。收获之后，除红枣大部分外调、外销之外，其他的产品主要供应县城。以前作为主食的玉米现在人们一般已经不吃了，通常是卖了经济作物之后买回“白面”（小麦磨成的面粉）来吃。高家村镇没有乡镇企业，许多家庭以家庭作坊的形式加工红枣，在特别忙的时候可能雇几个帮手干10来天左右，但就总体而言，雇佣关系非常少。
    
    张家湾村设有村党支部和村委会，这是一个半官办民的组织，负责村里的自治事项和镇党委和政府交办的有关事项，负责调解各种民间纠纷。在普通村民的心目中，支部和村委并无差异，实际上两个组织的职能也没有明确的分工，所以我这里把它们统一称为村组织，把其中的成员统一称为村干部。
    
    在村干部中，支部书记是一把手，村委主任是二把手。调查时的支部书记是张永贵。张永贵在村里很有威望。威望来源于两个方面，一是其家族势力在村里是最大的；二是张永贵具有较强的能力给村民谋福利，谋福利的手段主要是给村里申请一些扶贫性质的钱和物，为村里的红枣在外面找销路等。
    
    当地纠纷解决的程序是：（1）一般先由当事人自己解决；（2）自己解决不了的，再找村组织解决；（3）村组织解决不了的，再找片区干部解决；（4）片区干部解决不了的，再到镇法律所或派出所解决；（5）镇法律所或派出所解决不了的，当事人就可以起诉到法院。对于大的纠纷，如果事先估计村干部和片区干部都解决不了时，也可以直接到镇法律所或派出所请求解决。对于小的纠纷，如果直接找到片区干部，片区干部会问是不是找过村组织了，如果没有，会让当事人先去找村组织。如果片区干部去村里解决纠纷，村干部一般要随同。
    
    村里的纠纷基本是在村组织解决的，或者是在村干部的参与下解决的。其中，支部书记作为一把手，凡是比较重大的纠纷，他都参与解决，并且是其中的领导者。由于支部书记的这种特殊身份，2003年1月底，我们在高家村镇副镇长的陪同下，对张家湾村的支部书记进行了访谈，他向我们介绍了我们所关心的问题，并重点介绍了村组织最近几年中的纠纷调解情况。我们将访谈所得的材料进行了整理，作为我们论文分析的经验依据。在这里，首先介绍两则纠纷，作为分析的基本材料。对于其他经验材料，在分析时候根据需要再介绍。
    
    案例1：退婚纠纷
    
    纠纷起因：
    
    纠纷中的女方年仅17岁，来自王家塔村，男方是张家湾村本地人，王家塔村和张家湾村同属高家村镇，相隔5里地。当初，双方经人介绍认识，订婚时两家约定彩礼1万8千元。订婚后，男方家怕女方家反悔，很快就结了婚。因为女方当时只有17岁，就没有领结婚证，只是按当地的习惯举行了婚礼。结婚后，男女双方感情不错。但女方家有债，不断地向男方家要钱，男方先后只给了5000元钱。这样，女方发现男方比较穷，而且结婚时举了债，觉得前途不好。又因为年龄小，加上父母教唆，女方就回娘家了。回娘家后，父母就不让再回去了。鉴于这种情况，婆家提出给儿媳3000元钱，让她到城里住，并出资让她摆个地摊。这对于农村姑娘来说，是一个诱惑，因为这可以摆脱干农活，于是女方回到婆家。但是女方拿到这3000元钱后，女方父母又要把女儿接回娘家，男方不同意让女方走，于是起了争执，找到村组织。
    
    纠纷处理过程：
    
    男方来找支书，支书便和两位副支书一块到达纠纷现场。在调解中，女方家提出退婚，并提出只退一半彩礼，因为女方家里认为，他女儿结婚时没扯结婚证，所以女儿是来去自由的，不受约束，不必退那么多的彩礼。但男方要求彩礼全部退还。到现场后，村干部还了解到，女方父亲已经为女儿另外打听到了一户人家，这家有三个儿子，都是光棍，愿意出彩礼38000元。村干部就对女方父母说：“你这是借婚姻诈骗钱财，如果你把名声搞坏，你的儿子也不好找对象。”但女方仍然坚持只退一半彩礼，村干部认为女方无理，就不让退婚。
    
    后来，女方家人告到公安局，说女儿人身不自由，被锁起来了，如同坐监狱。如果公安局不管，就会出人命官司。公安局就到村里调查，其间，村委进行协助。公安局先调查了约20户人家，都说男方对媳妇很好，不存在关闭或虐待的问题。其后，又问女方本人，也说公婆对她很好。这样，公安局认为女方家庭报了假案，所说的不是事实，就不管这件事了。
    
    在这个过程中，女方父亲曾私下找支书，让给开离婚介绍信，并出证明，证明男方家不仁义。但被支书拒绝了。公安局不管之后，支书主动带着两名村干部上门调解。支书说：你这是借退婚诈骗钱财，这样你将名誉扫地，你家还有两个儿子没有媳妇，以后这种名誉谁还愿意把女儿许配给你家？
    女方家见公安局不管，村干部也不支持，确实也怕影响自己的儿子将来娶媳妇，于是不再坚持退婚，但提出条件：（1）男方家目前仅有的两孔窑洞属于女儿小两口；（2）男方家的所有债务女儿小两口不承担。男方家见女方家不再坚持退婚，就答应了这些条件。于是，纠纷就此平息。
    
    案例2：家产分割纠纷
    
    纠纷起因：
    
    发生纠纷的这个家庭有四孔窑洞，有三个儿子，二个女儿。其中，两个大的儿子已经结婚，各住着一孔窑洞，一个女儿已经出嫁。目前，老夫妇和小女儿另过。小儿子在结婚时，女方提出其余的两孔窑洞都要，男方家为让媳妇过门，就答应了女方的这个要求。
    
    在当地结婚时，女方家通常要提出一些条件，这些条件主要包括彩礼和女方过门后住的房子。为了顺利地把媳妇娶过来，即便条件苛刻，男方通常也会答应。但是女方过门之后，女方提出的条件并不总是能够被满足，因此起纠纷也是经常的事。这个家庭的纠纷也是因此而起的。女方过门之后，原来提出的两孔窑洞一孔是小夫妻住，一孔是公公婆婆住。但时间久了，女方看着公公婆婆住窑洞心安理得，其他人也没有什么反映，就怕男方家反悔，不按承诺把两孔窑洞都给他们。于是提出让公婆搬出去，兑现当初的承诺。但是此时两个大哥已不承认这个承诺，认为这个窑洞就是父母的，当初答应只是权宜之计。于是双方起了纠纷。
    
    纠纷解决过程：
    
    这个纠纷一家人自己无法解决，于是请村干部来解决。村委会一共去了6个村干部，去这么多人的目的是：人多证人多，将来万一干部有调整，也确保能有人证；另外，村干部外出，或住的分散，这个不在那个在，总有一个在。女方家里也来了很多亲戚，保证以后不反悔。
    
    村干部调解时劝说新媳妇：有房子却不让父母住，会让世人笑话，你要想当个好媳妇，就不能这样作。最后，村干部提出了一个折衷的方案：目前父母住的窑洞（的所有权）属于小儿子，但是在父母去世（父母当时都有70多岁）以前，父母可以居住（有使用权）。这个方案被争议双方所接受，不过，调解和好之后，并没有写字据，女方家也没有提出这个要求。
    
    
     四、法的实现状况
    
    
    （一）两种秩序的对比
    
    通过这两个案例，我们可以发现，实际的法律秩序和书本上的法律要求之间，存在很多差异。主要的差异，我们通过表二和表三进行直观的描述
    
     表二：退婚纠纷中“书本上的法”和“行动中的法”的对比
    
    

问题	书本上的法	行动中的法
结婚年龄	《婚姻法》规定：（1）结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁；（2）未到法定婚龄的，婚姻无效 。	女方只有17岁，没有达到法定最低婚龄，但是双方均未提到这一点，村干部也没有指出这一点，反而努力维护婚姻关系。
结婚的形式要件	《婚姻法》和有关司法解释规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合规定条件的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。	未经登记领结婚证就按当地的习惯举行了婚礼，并以夫妻名义共同生活。但是调解中调解人员始终未指出这一问题，没有对此问题进行批评教育，没有以此为根据确定婚姻的效力。
关于彩礼	《婚姻法》和有关司法解释规定，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，禁止借婚姻索取财物；以索取对方一定的财物为结婚条件者，属变相的买卖婚姻	订婚时约定，彩礼1万8千元；结婚后，女方家有债，不断地向男方要钱，男方又给了5000元。
婚姻关系解除	根据《婚姻法》，人们可以通过"离婚"解除婚姻关系。	当事人通过"退婚"来解除婚姻关系。
结婚和离婚的主体	《婚姻法》规定了婚姻自由原则，与谁结婚、什么时间结婚等应由个人自由决定。对个人而言，这是其权利。	在退婚过程中，主角不是婚姻的男女双方。女儿或妻子的话似乎仅仅只起证言的作用，即证明男方家庭是否虐待她。而男女双方的父母，俨然成了整个纠纷的当事人（主角），包括退婚动议的提出，双方的讨价还价等等，都是在双方父母之间进行的，真正的婚姻当事人，则只不过是等待结果，被动接受而已。
协议达成结果	根据《婚姻法》的规定，婚姻是男女青年自己的事，婚姻关系是否存续取决于是否符合婚姻关系的形式要件和实质要件。形式要件是是否登记结婚；实质要件是是否出于当事人自愿，是否具有法定禁止结婚的情形。解除有效婚姻关系的条件是感情是否确已破裂。	女方父母提出存续婚姻关系的条件是：（1）仅有的两孔窑洞属于女儿一家；（2）男方家的所有债务女儿一家不承担。男方家答应了这些条件。于是纠纷就此平息。调解员并不对这些条件的合法性进行评价。

    
     表三：家产纠纷中“书本上的法”和“行动中的法”的对比
    
    

问题	书本上的法	行动中的法
家庭财产的性质	《婚姻法》规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得归夫妻共同所有（特殊情况例外）。	实际上是同居共财，父母和众儿子对家产的分配和处置都有发言权。父母无权随意处置财产。
财产处置的原则	《继承法》规定，公民可以在生前立遗嘱处分个人财产。法定继承实行男女平等原则。	父母无权在生前按自己的意愿处置家庭财产，财产的处置方式在当地已经约定俗成，那就是在众儿子之间大致平均分配。无论是生前分割财产，还是死后分割财产，女儿均不享有份额。
财产处置的时间	《继承法》规定，继承从被继承人死亡时开始。	房产、土地等财产在父亲生前就分割完毕，所有权、承包经营权等在父亲生前就实际转移到儿子和媳妇组成的家庭。

    
    （二）法的实现的特点
    
    总结表二和表三中两种秩序的对比，我们可以发现两种秩序之间的差异，也即法的实现状况，具有两个显著的特点。
    
    一是违法现象大量存在。违法行为包括两种类型，一种是违反法律规范的义务性规定，不履行法律要求的行为或者做了法律所禁止的行为；另一种是违反法律规范的授权性规定，侵犯了他人的权利，妨害他人权利的行使。在退婚纠纷中，至少有三处是明显不合法的。一是女方只有17岁，而法定婚龄是女不得早于二十周岁；二是结婚不具备法定的形式要件，即没有履行结婚登记手续；三是无论是结婚时要的18000元彩礼，还是后来退婚的真实动机，都是“借婚姻勒索钱财”，但村干部只是在女方父母只退50％的彩礼时才这样定性。在整个调解过程中，村干部对上述不合法现象没有作任何批评教育，而且还继续维护着一个在婚姻法上属于无效的婚姻。
    
    2．法外秩序普遍存在
    
    在两个纠纷中还表现出这样两种情况，一是法律规定的权利不为人们所理解、看重和接受，尽管人们不去违反法律的禁止性规定；二是人们完全可能按照另外一种思维逻辑和价值体系去生活，人们实际的生活方式从根本上没有为法律的适用提供条件。在这两种情况下，法律成为与人们生活的不相干的东西。人们的实际生活成为法律希望规范却无法规范的、法律调整范围之外的社会秩序。我姑且称之为“法外秩序”。这种法外秩序在这两个纠纷中显著地存在着。比如说，在退婚纠纷中，当事人是在“退婚”而不是“离婚”，无论是“结婚”还是“退婚”，主体主要是双方的父母，婚姻双方的意见竟然只是参考或者证言。而在家产纠纷中，这种情况更为普遍，甚至可以说，整个纠纷解决的过程体现出来的，完全是一种和继承法的规定和精神不相干的秩序状态。
    
    
     五、规范冲突的内容和结果
    
    
    分析这些经验材料，我们发现，之所以出现违法现象大量存在、法外秩序普遍存在这样的法律实现状况，一个重要的原因是存在着大量的社会规范，它们和法律规范存在着冲突、竞争的关系，从而最终使得人们的行为偏离了法律的要求，导致了书本的法和行动中的法的巨大差异。具体地说，在两个纠纷所涉及的法律的范围内，法律规范和社会规范之间的冲突和竞争的情形主要可以归纳为下列五个方面。
    
    （一）关于结婚的年龄
    
    1、法律规范
    
    《婚姻法》规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁；未到法定婚龄的，婚姻无效。
    
    2、社会规范
    
    在中国传统的农业社会中，早婚早育一是一种普遍的接受的规范，在山西兴县，这一规范同样还有一对程度的影响，其中农村地区有其如此。正式由于这种习俗普遍盛行，所以我国才通过法律和政策提倡晚婚晚育。
    
    3、冲突结果
    
    在退婚纠纷中，女方结婚时只有17岁，低于婚姻法规定的20岁。而在纠纷解决过程中，婚姻双方都未提到这一点，人民调解员也没有指出这一点，反而努力维护婚姻关系。同样，在我们访谈过程中，副镇长也在场，他也没有认为有什么不妥。
    
    就当地的一般情况来说，低于法定年龄结婚是一种比较普遍的做法。或者更准确地说，人们在结婚时，并不考虑法定婚龄是多少，而是根据其他因素决定何时结婚。如果说结婚时年龄在法定婚龄之上，那只是巧合，不是科刻意遵守法律的结果。事实上，导致不符合法定婚龄的结婚并非没有经过登记，从而政府无从监管的缘故。即使是登记结婚，政府也不会从严审查。对于这一点，我们可以从副镇长、支部书记的态度看出来。也就是说，把法定婚龄的要求不当回事，在当地是一种普遍的态度，不仅仅是农民如此，村干部和乡镇干部也是如此。甚至，县公安局在调查非法拘禁时对这种情况也只字未提。总之，作为竞争的结果，法律规范完全占了下风。
    
    （二）关于结婚登记
    
    1．法律规范
    
    《婚姻法》规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的意见》规定，人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系，不具有婚姻关系效力。
    
    2．社会规范
    
    结婚需要登记，可以说只是现代社会的要求。而在中国，更是新中国成立以后才有的制度。但是，婚姻关系毕竟具有一定的外部性，所以在传统社会中，无论是中国的传统还是外国的传统，都需要举行一定的仪式，通过仪式，表达一系列的象征意义。但是，在不同的民族、国家和地区，仪式的内容和象征意义是有所不同的。同样，当地的人们也有自己的结婚仪式，这种仪式具有丰富的象征意义，具有悠久的历史传统。
    
    3、冲突结果
    
    应该说，两种规范不是完全对立的，因为人们可以既登记又举行结婚仪式。因此可以说，登记是社会发展到一定阶段后所增加的一个强制性义务。但是事实上，二者还是一定的竞争关系。因为，国家在婚姻家庭中很多权利义务关系的确定，都是以登记结婚为必要条件的。换言之，国家不承认事实婚姻的法律效力。
    
    从实际结果来看，在退婚纠纷中，这里的“婚”实际上并未登记，双方只是按当地的习惯举行了婚礼，并以夫妻名义共同生活。当然，也许可以说这只是个案。但是，从纠纷解决过程中各方的态度来看，不履行登记结婚手续是非常普遍的做法。首先是作为调解人员的村干部始终未指出这一问题，没有对此问题进行批评教育，没有以此为根据确定婚姻的效力。女方父母提出这一点用来支持自己的主张，但又私下又要开离婚介绍信，可见其并不否定婚姻关系已经成立，是“利用法律”进行博弈而已。但是，在这场法律和习俗的正面交锋中，他的以法律为根据的理由似乎提得不那么理直气壮，村干部也不支持，显得非常孤立，所以法律很快就败下阵来。其次，访谈时在场的副镇长，以及调查非法拘禁的县公安局也都是对此习以为常。相反，只要按照当地的习俗举行了结婚仪式，婚姻关系接可以得到公众的广泛认可，包括普通民众、村干部和政府官员。
    
    （三）关于婚姻关系缔结过程的财物
    
    1．法律规范
    
    《婚姻法》以及有关的司法解释规定，禁止买卖和变相的买卖婚姻，禁止借婚姻索取财物。
    
    2．社会规范
    
    在婚姻关系缔结过程中女方以“礼”的名义收取一定的财物是古代社会的普遍现象，是财产婚的一种表现。在现代社会中，随着妇女地位提升，契约婚逐步取代了财产婚，婚姻买卖也逐渐减少。虽然目前在很多地区彩礼仍然收受，但是象征意义大于实质意义，或者仅仅是习惯因循，并无因此谋财的目的和结果。
    
    但是在我们所调查的山西兴县，在农村地区，结婚时男方送女方家的彩礼一般是1—2万元，城里则是自由送，通常送6600、8800等这样的一个吉利数。（通常是男方越有钱，女方要的越少，反之则越多）。除了彩礼之外，男方还要负担媳妇的衣服钱、旅游的钱以及举办婚礼的钱。合计起来，农村娶一个媳妇要花2－4万元。
    
    这样金额的彩礼，实际意义大于象征意义，可以说已经构成了《婚姻法》所禁止的买卖婚姻或者变相的买卖婚姻。因为，第一， 1－2万的彩礼相当于农村一个中等人家所有的积蓄，这些积蓄是在儿子幼年时就开始节衣缩食准备着的，而对于中等以下的人家，则通常要举债才能应付。第二，如果婚姻不成，或者结婚后又退婚（离婚），则要返还彩礼，这说明彩礼不是独立的，是附在婚姻约定上的，是婚姻约定有效的条件，在有些案例中，彩礼的高低成为女方父母是否允诺婚约的重要考虑条件。第三，彩礼的送与退是在双方父母之间进行的，与子女特别是与女孩无关，在这里，女孩更像是待善价而沽的某种货物。第四，有些家庭，由于生意破产或者赌博等原因导致家庭经济困难，克服困难的一个办法就是嫁出一个女儿，这样可以收到一笔数量可观的彩礼，另外一些家庭由于家庭困窘，无力支付彩礼，还采用历史上的“换婚”的做法。
    
    3、冲突的结果
    
    在退婚纠纷中，彩礼高达18000元，基于上述分析，这显然已构成了变相的买卖婚姻。而且，女方父母提出退婚的真实原因，是因为另外一户人家愿意出38000元的彩礼，即一个更高的价码。此外，彩礼的收受，价钱的谈判，是在双方父母之间进行的。由于这些特点，可以说，在这个婚姻中人们所遵循的，不是法律，而是当地的习俗，而且是法律所禁止的习俗。
    
    纠纷解决过程中各方的反应，则可以表明这种习俗在当地获得了普遍的遵循。除了纠纷中的当事人外，无论村干部，还是副镇长，以及县公安局，都认为彩礼这是理所当然的。虽然村干部指出女方父母是“借婚姻勒索钱财”，但这仅指既想退婚又只愿意退回50%的彩礼的行为。村干部在这里与其说是要维护法律的规定，毋宁说是要借法律的力量威胁女方父母遵守诚实信用的交易原则：要么全部退回彩礼，要么别退婚，否则就要追究你“借婚姻勒索钱财”的法律责任！我们在访谈中还也解到，彩礼的现象是普遍的，没有彩礼的婚姻反倒是例外。
    
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    （四）关于婚姻的决定权
    
    1．法律规范
    
    《婚姻法》规定，实行婚姻自由的原则，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。其中婚姻自由保护结婚自由和离婚自由。
    
    2．社会规范
    
    在传统社会上，由父母（或其他家长）决定子女的婚姻是非常普遍的做法。在现代中，随着妇女地位的提升，逐步确立契约婚，婚姻自由原则逐步被确立。而在我国，由于现代化的进程晚于西方，加上经济文化的落后，所以尽管在正式的制度层面确立了婚姻自由原则，但是在很多地区，包办婚姻的观念和实践还在不同程度上存在。
    
    3、冲突结果
    
    无论是在退婚纠纷中，还是在家产纠纷中，所体现出来的婚姻关系中，决定权都属于双方的父母，可以说都是一种包办婚姻。在这种情形下，婚约的缔结、彩礼的数量、何时结婚，以及纠纷中所体现的是否退婚、退婚中的讨价还价等等，都是在双方父母之间进行的。虽然在纠纷解决过程中，村干部也征求年轻夫妇的意见，尤其是女方的意见，但是这种征求的实质，更像是在采集证据，以说服真正的当事人——双方的父母。同样，从村干部和副镇长的态度来看，他们也把双方的父母看成是当事人。
    
    在这里，法律和传统展开了一场较量。对于较量的结果，在退婚纠纷这一个案中，法律无疑是不成功的。就普遍情况来说，我们调查了解到，在城镇里，或者是在文化程度较高的群体中，通常是男女青年先自由恋爱确定关系，后报经双方父母同意（父母具有否决的权力，如果父母行使否决权而子女坚持己见，则将导致一场法律和传统习俗之间的较量，结果难料），双方父母再为他们找一个名义上的“媒人”等等，尽量符合传统的方式。在这里可以看到，法律和传统达成了某种妥协。但是在农村，特别是像张家湾这样比较偏远的农村，则依然是传统的包办婚姻主导的格局，自由恋爱和自由结婚只是星星之火，尚未成燎原之势。
    
    （五）关于财产继承
    
    1．法律规范
    
    按照《婚姻法》和《继承法》的规定，家庭财产是夫妻二人的共同财产，这些财产在其中的一人死后继承人根据遗嘱继承，或者在没有遗嘱的情况下进行法定继承，法定继承实行男女平等的原则。
    
    2．社会规范
    
    在中国传统社会中，并不存在所谓的个人财产，而是以家庭名义拥有财产，家庭财产在性质上属于家庭成员之间的“同居共财”[10]，不能还原为个人的所有权。家庭财产可能在父母生前就开始分割，分割的原则既不是遗嘱继承，也不是按法定继承的范围和顺序，而是在众儿子之间大致均等地分配，而女儿，无论是否出嫁，均不参与分配。
    
    3、冲突结果
    
    在家产纠纷中，主要遵循的是传统的财产处理规范。那就是在父母生前就分割完毕，财产的所有权、承包经营权等在父亲生前就实际转移到儿子和媳妇组成的家庭。在分割过程中，父母并没有任意处置权，女儿女婿组成的家庭不参与财产分割。总之，这是一种完全不同于《继承法》的规定的财产处理方式。
    
    这种处理方式在当地是一种普遍的做法。我们调查了解到，在当地，父母有一种不成文的义务，那就是要为儿子至少修建一孔窑洞，娶一个媳妇，即所谓“老子欠儿子一个媳妇，儿子欠老子一口棺材”。因此，父母的奋斗，在某种意义上并不是为了自己，而是为了完成传宗接代、延续香火的任务，这些财产在创造之始，就是为了子女。在儿子长大到适当的年龄，能够和需要使用这些财产的时候，就应把这些财产分配给成年儿子。这种分配的时机，就住房而言，一般是在结婚的时候；就土地、果园、生产工具而言，一般是在分家立户的时候。此外，分割财产只体现为在儿子们之间如何分配，女儿没有份。即使有的人家愿意给，女婿也不要，认为这是儿子的，接受就是没有志气。同时，父母并没有随意处分财产的权利（这也意味着没有遗嘱自由），分配财产的方式是约定俗成的。
    
    
     六 规范冲突的根源——文化冲突
    
    
    对于前面分析和概括的五个方面的规范冲突，进一步分析可以发现，其根源在于规范背后的文化冲突。这种冲突集中体现在两个方面。
    
    （一）家族主义和个人主义之间的冲突
    
    首先分析一下个人主义及其在规范层面的体现。尽管人们在意识形态领域对个人主义多有贬斥，但是毫无疑问，现代西方的法律是以个人主义为价值取向的，而我们当前实行的法律在很大程度上是对这种法律的移植或借鉴。就西方社会的发展历史来说，梅因关于“从身份到契约”的论断在某种意义上是精辟的、恰当的。所谓个人主义，是指在处理自己与他人、个人与家庭、个人与群体、个人与国家和社会之间的关系时的一种观念和准则，这种观念和准则强调个人的独立性和自主性，个人具有优先于国家与社会的地位，社会是个人之间的联合，国家是为了个人的目的才建立起来的。个人主义对天赋人权理论的形成、对现代国家的政治制度和法律制度的创设等等，具有十分重要的作用，并体现和反映在其中。由于本文中的案例主要集中在婚姻家庭和继承领域，所以这里只分析个人主义在现代婚姻法和继承法中的体现。在婚姻法中，个人主义主要体现为婚姻制度从财产制发展为契约制，婚姻的缔结和消灭都适用关于一般契约的规定，实行婚姻自由和平等的原则，个人独立自主地决定自己的婚姻问题等方面。
    
    在《继承法》中，问题稍微复杂一些。仅就私法意义上说，现代继承法是关于个人死亡之后，其财产权如何转移和承受的法律规范的总称，其中所体现的个人主义可以概括为这样几点：第一，继承的对象是被继承人个人的财产，如果被继承人的财产是以其他形式存在的，比如共有、集体所有等等，那么必须按照某种形式把相应的份额分割到被继承人名下，继承才能进行。第二，个人主义的现代继承法又是和个人主义的婚姻家庭制度相适应的。由于个人几乎总是生活在家庭之中，所以个人的独立性、个人财产的范围、继承人的范围与顺序等等，严格受到家庭制度和社会伦理的制约，因此也可以说，关于财产继承与分割的不同制度是源于不同的家庭制度和社会伦理的。在西方国家，由于个人主义的发展，婚姻制度已经从财产制发展为契约制，家庭是独立、自由、平等的男女双方的结合，因此家庭的财产来自双方各自权利的让与，家庭是后于个人而产生的，个人死亡后，家庭也就消灭。另外，由于资本主义分工的发展，家庭的经济和生产的功能萎缩，家庭的作用主要在于生育后代，以及满足非经营性的感情和心理的需要。由于性质上和功能上的变化，家庭的范围通常限于夫妻和未成年的子女，家庭的财产属于夫妻共有，这种共有可以还原为个人的财产。家庭因夫或妻的死亡而消灭后，死亡的一方可以从家庭共有财产中分离出个人的财产，于是继承得以发生。第三，由于继承的对象是个人的财产，所以根据同样是体现了个人主义精神的所有权原则，被继承人在生前既可以自由处分自己的财产，也可以对自己死后财产的继承做出安排，后者体现为遗嘱自由。在现代继承法中，只要遗嘱符合形式要件，并在内容上不违反禁止性规定，那么遗嘱就是有效的。在没有遗嘱或者遗嘱无效的情况下，才实行法定继承。总之，遗嘱自由是所有权原则的延伸，也是所有权原则的贯彻和保障。第四，继承人也是以个人的名义继承应得份额的，在继承人之间，实行男女平等的原则。
    
    其次分析一下家族主义及其在规范层面的体现。在分析之前，先界定一下我国传统中“家”的概念。对于中国的“家”，滋贺秀三曾在《中国家族法原理》中深入、细致而不乏精辟地分析过。费孝通在其名著《江村经济——中国农民的生活》、《乡土中国》和《生育制度》之中从功能主义的角度也多次进行过富有启发性的阐述。在这里，限于篇幅，我不能展开他们的论证过程，而只把他们的结论性意见引证出来。[11]在传统中国，当人们说到家时，他可能在下列意义上使用：（1）在广义上，指由同一个祖先分家而来的家系，又称为“同宗”、“家族”、“自家”等，[12]这种家是以男性单系亲属原则所组成的社群，在结构上属于人类学中的“氏族”。[13]（2）在狭义上，指共同维持家计的生活共同体。（3）有一些话语，多少可以伴有指称财产的语感，譬如“家破人亡”这个成语。[14]概括起来看，家就是共同保持家系或家计的人们的观念性或现实性的集团，或者意味着支撑这个集团生活的财产总体。[15]当人们说到家时，他可能指的是其中的一种含义，也可能同时包括其中的两种或三种含义。
    
    中国人关于个人和家族的关系的观念和现实，可以打一个比喻来说明。如果一个人死了，那么他在法律上的人格就消灭了，作为个人，他也就不存在了；但是，对于一个公司或政府组织来说，某个成员死了，甚至是领导死了、法人代表死了，并不意味着公司就解散了，政府组织消失了，公司或政府组织还将继续存在。在中国传统的宗族社会中，家庭并非是基于个人意志、为了个人的目的才成立的；相反，家庭是先于个人存在的，个人附着在家族中，家族自身就是一种事业，家族就像一条河流，绵延不绝，家族中的每一个成员，只不过是处在这个河流中的一段而已。[16]个人对于家庭而言，具有附属性：个人因为家族而存在，个人因为属于某个家族而获得社会关系的规定性，个人的任务和职责就是接过祖先基业，把家族事业传承下去并发扬光大。正如杨懋春所指出的：“人和土地（一般来说就是财产）就是中国农业家族的两根支柱。”[17]人员的增长和财富的增加是家族事业的主要内容，包括婚姻和继承在内的社会秩序都是以事业的这两个方面的发展为目标进行安排的。千百年来，由于意识形态上的不断强化，家族观念变成了一种信仰，社会的道德、伦理，乃至政治和法律制度都是以家族主义为基准和核心建立和培养起来的，社会的道德和伦理形成费孝通所谓的“差序格局”，国家则变成了家的扩大。当然，家族主义不是单独发挥作用的，而是和父权政治、君主专制结合起来发挥作用的，这些因素合起来形成了传统法律的基本原则：三纲五常。
    
    家族主义对婚姻关系和行为的影响，主要体现为包办婚姻。这是因为，家庭是一种事业组织，家庭中的个人是为这个事业服务的，因此在婚姻问题上，家族事业的维持和发展的需要，是先于个人感情需要的。甚至，事业发展往往排斥感情，比如，为了权威和纪律的需要，父亲对儿子的感情必须隐藏，而表现出“严厉”的形象；即使是在家中，只要别人在场，丈夫如果表示出对妻子有一些亲密的感情会被认为是不妥当的，结果会成为人们背后议论的一个话题。[18]因此，和谁结婚不仅仅是个人娶媳妇的问题，[19]更重要的是为家族添加新成员的问题。家族为了延续和发展的需要，对新成员有许多特别的要求，例如身体健康，能够生育（因为“不孝有三，无后为大”），能够和原有的家族成员和睦相处，有教养（遵守纪律），没有传染病，能够劳动，等等。这样，在家族发展的需要和个人感情的需要发生矛盾时，在家族主义观念下，个人的好恶要服从家族的需要，这也是焦仲卿、陆游的婚姻悲剧的由来。要从家族的角度选择配偶，这需要家族的负责人来决定，于是包办婚姻由此产生。当然，包办婚姻并非仅是权力，同时还是责任。具体体现为要为儿子修房子、娶媳妇，这不仅仅是作为父亲的责任，而且是作为家族长河中一环的责任。[20]在生活比较艰辛、彩礼非常高的兴县农村，为了完成这一责任，村民往往要付出毕生的努力。当然，同样也是这个责任，成了村民们生活的目标，力量的源泉。因为绵延不绝的家族长河融入了村民们的希望和信仰，并超越了个人的生命的局限而使自己获得永生。
    
    同样，家族主义深刻地影响了家庭财产的承继。在分析这种影响之前，笔者先讨论一下两种“家”的关系。根据前面的界定，一种家是指家族，我们不妨称为“大家”；一种家是指共同维持家计的生活共同体，我们不妨称为“小家”或“家庭”。前面提到，人员的增长和财富的增加是家族事业发展的主要内容，而其中人员的增长是以男性子孙的数量体现出来的。一个男性子孙意味着将来要成立一个小家，男性子孙越多，这种小家就越多；这种小家越多，就意味着作为家系的总体的大家就更加兴盛，于是家的事业就实现了人丁兴旺的目标。但同时也可以看到，在某种意义上，小家的增加和财富的增长是成反比的，因为小家越多，财产分割的分母就越大，而作为主要财产的土地，社会的总量是相对有限的，并不必然随着劳动力的增加而增加。这样一来，家族事业发展的两个方面，即人员的增长和财富的增加就存在着一定的矛盾，如何克服这个矛盾，就成为婚姻和继承关系安排的一个任务。
    
    接下来我们将具体分析家族主义是如何深刻地影响着家庭财产的继承的。这种影响主要体现为以下几点：
    
    第一，财产是属于家庭所有，来自于祖先所创造的家业，并在自己这一代手中有所增减。家庭财产不能以任何形式还原为家庭成员所有，这在法律上和理论上称为“同居共财”。[21]
    
    第二，家庭财产的承继是通过家的延续来实现的。如果某人只有一个儿子，那么不存在分家的问题，也就从根本上消灭了承继问题本身，因为家还是原来的那个家。如果有几个儿子，财产就在分家时在众儿子自己成立家庭之间进行平均分配。这时众儿子的家庭便被视为对父亲的家的承继，财产的分割和转移是附属于家的分立和延续的。在前述案例（三）中要注意两点，一是父母的家庭并不参与财产分割。事实上，在本文收集的家产分割纠纷中，争议主要发生在三个弟兄之间，而不是发生在父母和儿媳之间。二是在分家时如果某个儿子尚未结婚成家，也要分给其作为一家的份额，因为将来他要成家是可以预见的事。
    
    第三，家产的分割发生于分家的事件，与家庭成员的死亡没有必然联系。就父母来说，在有几个儿子的情况下，家产分割可以发生在生前，也可以发生在死后。如果在生前分割，他可以把家产在众儿子之间全部分掉，自己保留部分财产的使用权作为养老所用；也可以留下一部分财产不进行分割，作为自己的养老所用，待自己死后儿子们再分割。对父母留下的财产，不能理解为父母参与了分割，而只能理解为有一部分还没有进行分割，二者尽管实质相同，但是在名义上和观念上是完全不同的。
    
    第四，儿子的名分是参与家产分割的唯一依据。之所以如此，这里存在着观念上的原因。观念之一是家的事业是从祖先那里传下来的，每代男性子孙都有责任把它再传下去。为了完成这一任务，父母必须把儿子抚养长大，并为其修建房子、娶回媳妇，建立家庭，并把家业传给儿子。观念之二是“父子同气”、“父子一体”这样的看法，父亲不仅把儿子视为自己人格的延续，而且把儿子视为祖先的人格的延续，所以财产自然就由儿子来承继，而且只有作儿子的才有此权利。[22]当然，由于人格的延续，“父债子还”也就自然成立了。在这里，我们又一次看到家族主义的承继和个人主义的继承之间的显著区别：家族主义首先是人格承继，然后财产随人格的承继而承继；个人主义首先强调人格独立，财产权只是在独立的人格之间发生转移的。这也在一定程度上解释了女儿不参与继承的问题：因为女儿不能承继自己的人格，同时也就不能承继祖先的人格，所以无法承继祖先的财产。观念之三是和家族祭祀联系起来，因为祖先在阴间的福利要由活着的子孙来照顾，[23]而这种子孙只能是男性，如果不把家产交给男性子孙，子孙就无力履行义务，祖先在阴间就成“馁鬼”了。[24]
    
    第五，父母没有遗嘱自由。导致父母没有遗嘱自由的原因，其一是因为财产是家族财产，父母只不过是家庭的负责人，而非所有权人，所以他不能随意处置，必须按照高于自己的意志的家族纪律进行财产分割。其二是因为随着人口的增加，家族财富的增长十分困难，作为家长的父母有义务保证家族财产的增长，并防止的减少和外流，比如生前的赠与，遗赠，女儿参与家产分割等等，都是可能导致家产的减少和外流的行为，这种行为不仅会遭到儿子们的反对，同时也是一种对祖宗不孝的行为而会遭到舆论的谴责，此外，其效力也得不到官府的认可。[25]
    
    回到我们讨论的案例，我们看到，退婚纠纷和家产分割纠纷的处理体现了个人主义和家族主义两种价值观念体系不同程度的影响。在退婚纠纷中，显然家族主义的影响占据了明显的优势，成为案件处理过程和结果的主要依据。而个人主义的观念也有所体现，例如支书张永贵多次强调新婚夫妇双方感情很好，以增强调解人员维护现存婚姻关系的意见的正当性。但是，总体来看，“双方感情很好”并非成为反对退婚的主要依据，在很大程度上，这只是作为证明婆家并未虐待媳妇的证据予以表述的。而在家产分割纠纷的处理中，我们几乎看不到个人主义观念的影响的痕迹，这里所展现的，完全是传统家族观念所支配的法外秩序。如果非要说个人主义的影响，那就是似乎父母尊长的权威下降了，成年儿媳的财产权利意识增强了，他们能够在父母健在的时候就要对父母居住的窑洞落实产权并予以兑现，而且这种要求尽管被支书斥为“人家会笑话”，但是通过双方的妥协还在一定程度上获得了实现。
    
    （一）礼治秩序与国家管理的冲突。
    
    记得电视剧里面常有这样的情节：甲和乙准备举行婚礼，丙想阻止这个婚姻，但是丙身在远方，于是丙快马加鞭，昼夜兼程，力争在男女双方拜堂之前赶到并阻止婚礼的进行，因为拜堂之后，婚姻关系就成立了。结果丙十分幸运，当司仪高喊“一拜天地”、男女青年正欲下拜时，丙正好赶到大厅外，高呼一声“等一等”——由于拜堂被阻止，婚姻的缔结也就成功地被阻止了。从这个情节可以看出，拜堂成亲这个仪式对婚姻关系的成立具有很重要的意义。在本文调查的退婚纠纷中也是这样的，无论是村干部还是普通村民，认为对婚姻关系的效力来说，婚礼的举行远比登记手续重要。那么，这种观念是如何形成的呢？
    
    这一问题可以沿着费孝通在《乡土中国》中的思路来分析。在传统中国，人们定居在土地上，安土重迁，极少流动，久而久之，就形成了一个个封闭的熟人社区。所谓熟人社区，就是住在这里的人们彼此都是熟悉的，互相能叫出名字，见面互相打招呼，并在长期的社会生产和处理紧急事件的实践中，形成了某种合作的机制。在财产制婚姻中，结婚就意味着某个女子为某个男子私人所有，而要实现这一转变，就必须通过一个仪式对外宣称，让人们知道这一事实。而在一个熟人社区中，这种宣称是可能的，而且也因为是一个熟人社会，根据道德心理学的研究，公布后的事实对社区中的不特定村民具有足够强的约束力，保证婚姻关系能够得到维护和尊重。结婚仪式通常伴有宴请和闹洞房，这两个程序具有两个意义，一是有利于事实的公布。二是因为一个未婚女子原本是公共的，现在却从此变成了私有财产，那么男方必须给社区一定的补偿，补偿之一是请大家吃喝一顿；补偿之二是闹洞房，即所有的村民都可以和未婚女子取乐，不过这是最后的一次机会，所以大家可以十分尽情。此外，结婚仪式还有一个程序是拜堂，这是由家族主义和祖先崇拜两个因素所致，当然，归根结底，这两个因素也是在安土重迁的农业文明的物质生活条件中逐步形成的。在这两个因素导致的观念中，娶媳妇是家族中增加新的成员，而家族是祖先创立并传承下来的，所以应当叩拜祖先的灵位，一是告知他们，二是感谢他们。
    
    这种习俗的盛行还与传统中国的社会管理方式有关。在传统中国的交通和通讯技术条件下，统治一个地域广大、幅员辽阔的帝国十分艰巨，为此，统治者采取了两种治理方式。一是乡村和宗族自治。帝国的官员只延伸到州县一级，而且人手有限，大量的社会事务交给地方的乡绅、宗族等来治理，这其中当然包括婚姻方面的事务。如此而来，在帝国的垂直管理权力（费孝通称之为“横暴权力”[26]）之外，为社会权力的行使留下了广阔的空间。而乡绅、宗族等的社会治理又是通过礼治秩序来完成的，社会权力的形态体现为一种“教化权力”。[27]所谓礼治，就是在传统中，形成了一些行为处事的方式、程序，通过教化把这些方式、程序内化到村民的人格中去，使之成为不自觉的行为方式；反过来，这些仪式和程序的运转又渲染和强化着一定的文化、观念和社区认同，维系着社区的社会秩序。我们看到，婚姻秩序的治理就是在这种自治权力的范围内、通过礼治秩序来实现的，人们通过一定的仪式、程序这样的符号系统来表达他们的意义世界，强化着关于家族、社区共同体等核心价值的联想，维系着婚姻和家庭的秩序。
    
    但是现代化的进程打乱了和谐的乡村礼治秩序，社会正在被改造为另外一幅图景。吉登斯在《民族、国家与暴力》一书中描述了现代化进程中国家与社区生活的关系的演变过程。吉登斯认为，现代社会转型除了“生产力”的提高（马克思）、人的理性化（韦伯）、社会分工的发展（涂尔干）之外，更重要的是国家形态的变化。所谓“现代社会”与“传统社会”的差异，主要在于现代社会以民族—国家为特征，其突出表现是国家与社会的高度融合。造成这种国家与社会高度融合的动因，包括生产力与生产关系的变迁，同时也包括其它三种力量：以信息储存和行政网络为手段的人身监视力、军事暴力手段的国家化以及人类行为的工业主义。在吉登斯看来，在传统国家（城邦、封建国家、继嗣帝国、中央化官僚帝国）时代，国家行政管理力量的涵盖面十分有限，通常仅及于城市地区，国家只有“边陲”（frontiers）而没有“疆界”（borders），中央国家权力之外的各种社会权力广泛存在。而在现代民族国家时代，由于物质生产高度发达、信息和行政监察大幅度延伸、暴力手段为国家所垄断、工业主义渗透到社会的各个部分，从而产生了一种完全不同的社会管理方式，国家垄断了社会管理的权力，按照工业主义的需要重塑社会的价值体系并把它灌输到全社会——即使是边远的乡村。而这个现代化的进程在社会管理方式上的变化，就体现为这样的一个此消彼长的进程：国家的垂直管理逐步取代了过去多层次的社会自治，国家权力逐步垄断了过去分散的社会权力。[28]
    
    胡水君在其博士论文《法律与社会权力》中，也敏锐地捕捉到了这个问题：在现代化进程中，由于工业主义扩张的需要，为了克服“私”权力的非理性、弥散化和非集中化，国家垄断了社会管理的权力，社会权力被逐步侵蚀和消灭，个人直接面对国家，构成了“人和公民的权利－国家权力”的二元社会结构。国家垄断了社会管理的权力之后，又反过来通过权利义务的强势话语“规训”社会、治理社会，按照工业社会及其观念体现——个人主义的需要型塑社会。[29]
    
    现代化进程中另外一种现象也和这里讨论的问题相关，那就是现代化的过程，是一个“除魅”的过程，这个过程同时也体现在社会管理方式中。在传统社会中，人们借助神话、仪式来营造气氛突显某种终极价值，强化社区的文化认同，强化道德和习俗对人们的行为的规治作用。但是现代社会的管理方式科层化了，理性化了，技术化了，民族国家更愿意通过登记、身份证、权利义务这样的技术手段来实现社会的管理。
    
    回到我们的纠纷，结婚要求登记就是在现代民族国家的条件下社会管理方式的一个变化。在这里，国家权力要把婚姻关系纳入自己的直接管理之中，国家要没收社区共同体的自治权力，婚姻关系的效力只能由国家确认，而不能由社区共同体来确认。而国家对婚姻关系管理的一个重要的手段就是结婚登记。因为国家为婚姻关系的成立规定了各种条件，如年龄、健康、是否自愿、是否近亲等等，而通过登记，可以对婚姻行为进行核查和监督，保证国家的要求得到实现，形成理想的婚姻关系秩序。另外，社会管理方式理性化了，婚姻登记比婚姻的各种仪式更有利于确认国家的要求是否得到遵守，更有利于确定双方的权利义务，以便婚姻关系的维护和日后纠纷的处理。
    
    
     七 传统文化及其规范盛行的原因
    
    
    前面分析了法律和社会规范冲突的表现和结果，以及这种冲突背后的文化冲突，但是还有一个任务没有解决：就本文所调查的社区的某些领域——如婚姻与继承领域——而言，为什么在很大程度上是社会规范战胜了法律规范，传统文化战胜了现代文化？接近一个世纪以来的送法下乡的效果何以如此不理想？我们以为，主要有下列两个方面的原因。
    
    （一）现实的物质生活条件的制约
    
    根据历史唯物主义的基本原理，文化属于社会的上层建筑，而上层建筑是由社会的物质生活条件决定的；同样，正如马克思所指出的：“随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。”[30]从这一原理出发，可以证明各种传统文化的产生，归根结底是由于一定的物质生活条件决定的，这一点在前面的分析中已经简要地提到了。但是这个问题的回答不是本文的主要任务，这里要解答的是另外一个问题。
    
    同样，根据这一原理，既然各种传统文化还具有顽强的生命力，那就说明现实的物质生活条件还在一定程度上支持着这种文化。那么，现实的情况是不是这样的呢？根据调查可知，至少传统文化中的某些方面还具有赖以存在的现实基础，这些基础条件可能是过去情形的延续，也可能是新形成的社会情势。
    
    首先是家产分割。当前在农村中实行的家庭联产承包责任制是路径依赖的结果，这种经济形式是在传统家庭制度中的“同居共财”原则的基础上建立起来的，换言之，家庭的生产资料是以家庭的名义承包下来的，夫妻或户主并非所有权人，而是所有权人的代表或者负责人。在这种情况下，家产分割是不能简单地套用继承法的，因为家庭财产属于家庭所有，不能还原为某个个人的所有权。在当前的制度下，农民的子女成年之后，绝大部分不能离开家庭另谋职业，因为城乡二元结构的体制（目前正在演变中）把农民固定在土地上了。既然不能另谋职业，就必须在原家庭承包的生产资料的基础上进行生产，这就是为什么随着子女成年成婚，家产分割就变得不可避免的原因。此外，这也说明，家长或父母并没有遗嘱自由的原因。因为首先，对于生产资料，每个家庭成员都有份；其次，如果家长或父母具有遗嘱自由，就意味着他可以不分给某个儿子土地等生产资料，那么这个儿子就没法进行生产和生活了，而这种情况是不允许出现的。
    
    其次是包办婚姻。婚姻自由是需要一定的现实条件的，比如人口流动的频率，交往的范围，独立的经济条件，法律的有效保护，等等。但是在农村地区，这些条件的实现是很有限的。首先，人们是小规模地聚村而居的，人口流动性小，文化活动匮乏，未婚男女之间接触和交往的机会很少，长期交往、相互了解、青梅竹马等情况是可遇而不可求的事。加上未婚男女大多心智不成熟、缺少社会经验，这就使得传统中本来就存在的父母的主婚权得到加强。其次，就男青年来说，虽说是 “同居共财”，但毕竟父母是负责人，并且娶媳妇需要大笔彩礼，在很多情况下，需要全家的父子兄弟共同努力才能娶回一个媳妇，娶媳妇事实上就成了一个集体共同努力的事业，这样，从小就在心目中树立起来的父母的权威自然就会发挥作用。
    
    2、文化的相对独立性以及文化发展的路径依赖
    
    恩格斯在晚年的书信中阐述了意识形态领域的相对独立性原理，使得历史唯物主义的理论体系更加完整、科学。相对独立性原理的内容十分丰富，其中有两点对这里要讨论的社会现象的解释具有重要的方法论意义。这两点是：（1）意识形态一旦在一定的经济基础上产生，便具有其历史的继承性和自身发展的规律性；（2）各种上层建筑（如哲学、道德、法律、宗教等等）之间又是相互作用的。[31]但是，传统文化是如何被继承的呢？文化产生之后，其前后的历史延续是如何展开的呢？
    
    这里还可以借鉴另外一个理论来解释。诺贝尔经济学奖获得者、美国著名经济学家道格拉斯·C·诺斯提出了制度变迁的路径依赖理论，我们可以用这个理论来分析传统文化的变迁问题。所谓路径依赖，是指在制度变迁中存在着报酬递增和自我强化的机制。换言之，就是一个制度一旦建立之后，它所发展的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。在诺斯看来，我们的社会演化到今天，“我们的文化传统，我们从过去演化到今天的信仰体制，这一切都是一种根本性的制约因素。我们必须仍然依靠这些东西，即我们必须非常清楚地了解这一切，这样才有助于使我们清楚今后和未来我们会面对哪些具体的因素，哪些是有利的，哪些是不利的。”[32]沿着这一思路，可以获得两点推论，一是中国传统文化经历了两千多年的不断强化过程，使得这种文化的核心价值理念已经渗透到社会生活的各个领域；二是由于已经习惯于按照传统行事，新制度的创立成本高昂。
    
    就第一点而言，传统文化中的家族主义已经有几千年的历史了，在这个漫长的历史中，产生了无数与之相适应的政治制度、法律制度、哲学观念、民间习俗等等，这些上层建筑之间又互相作用，互相支持，互相强化，使得其中一个方面的改变十分困难。比如说，围绕彩礼的数额形成了一个互相支持的观念体系，如果某个姑娘的彩礼低了，这就被认为是女方不优秀，女方父母不高兴，姑娘本人也不高兴，在社会上“抬不起头”。本来，彩礼低对男方家庭是有利的，但是如果彩礼低的话，女方过门之后在男方家中还要受气，于是女方家拼命提高彩礼的价格。这实际上使得制度在朝着对大家都不利的方向演变。
    
    再比如说，男权主义和家族主义的结合，使得婚姻制度体现为女嫁男娶，家庭财产分割时过门或未过门的女儿都没有份。不过通过分析可以发现，这实际上是一种大致公平的方式。
    
    假定m家有一子A，一女B；n家有一子C，一女D。假定D嫁到m家与A成婚组建家庭p，现在m家和n家同时开始分割财产，如果实行男女平等原则，那么A将分得m家一半的家产m/2，D将分得n家一半的家产n/2，家庭p将获得（m+n）/2。如果实行女方不参与分割家产的原则，那么A将分得m家的全部家产m，D不参与n家的分配，这样家庭p将获得m。（m+n）/2与m孰大孰小，具有偶然性，如果将A和D组建的家庭p作为一个整体来看的话，看不出何种分配方式更为有利。但如果社会中每个家庭都采取这种方式，假定每个人都要结婚组建家庭，则对不特定的家庭来说，基本上是公平的。
    
    现在假定社会上普遍按传统实行女方不参与分割的原则，如果B对此不服引起纠纷并请求调解，假定人民调解员知道法律的规定和社会上普遍奉行的习俗，那么人民调解员会很为难，因为支持A，这与法律规定不符合；如果支持B，允许A和B平均分配，这将对A及其家庭p严重不公。因为这样分割的结果是，家庭p只能分得m/2，要用一个人的份额养活两个人，B和他人组建的家庭将比一般人多分得m/2，三个人的份额养活两个人。换言之，人民调解员要做到既公平又合法，那他就必须做到使所有的家庭都实行男女平等的原则，这样家庭p将分得（m+n）/2。但人民调解员是不可能做到这一点的。
    
    人民调解员作不到这一点并不是因为缺少权力，而是因为这样作是没有效率的。现实的情况是，家产中最重要的土地和住房都是不动产，而目前普遍的情形是女儿嫁到远方去，儿子从外地娶回媳妇。这样，如果男女平均分割，那么嫁到远方的女儿也将分得娘家的住房和土地，但这些东西在实际上是很难利用的。这样一来，人民调解员要保证效率的话，他就必须让人们在本村嫁娶，而这根本是不可能的。
    
    由此看来，在农村分割家产要实行男女平等几乎是不可能的，如果强制推行，则将得到一个低效率的资源配置结果。这也说明一个一般的原理，由于路径依赖的原因，如果要抛开既成的秩序和习俗重新创立一个没有延续性的制度，其成本是高昂的，有时甚至是不现实的、完全不可能的。 
    
    

    
    [1] 参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，页353，北京大学出版社1990年版。
    
    [2]参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，页464－467，北京大学出版社1990年版。
    
    [3] [美]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第52－78页。
    
    [4] 孙国华、朱景文主编：《法理学》，页227，中国人民大学出版社1999年版。
    
    [5] 参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，页394－399，北京大学出版社1990年版；马新福：《法社会学原理》，页172－173，吉林大学出版社1999年版。
    
    [6] 转引自朱景文：《比较法社会学的框架与方法——法制化、本土化和全球化》，页338－339，中国人民大学出版社2001年版。
    
    [7] 吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，页335－336，中国人民公安大学出版社1993年版。
    
    [8] 千叶正士（日）：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，页134，中国政法大学出版社1997年版。
    
    [9] 千叶正士（日）：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，页183－193，中国政法大学出版社1997年版。
    
    [10] 参见本论文的103页以下的分析。
    
    [11] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社2003年版；费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，商务印书馆2001年版；费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版。
    
    [12] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页41，法律出版社2003年版。
    
    [13] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，页39，北京大学出版社1998年版。
    
    [14] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页42，法律出版社2003年版。
    
    [15] 同上。
    
    [16] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，页39，北京大学出版社1998年版。
    
    [17] 杨懋春：《一个中国的村庄——山东台头》，页48，江苏人民出版社2001年版。
    
    [18] 费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，页57，商务印书馆2001年版。
    
    [19] 费孝通在《江村经济——中国农民的生活》中描述到：“谈论自己的婚姻，被认为是不适当的和羞耻的。” 费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，页52，商务印书馆2001年版。
    
    [20] 费孝通在《江村经济——中国农民的生活》中描述到：“为儿子找一个媳妇，被视为父母的责任……但结婚总是为了后代……婚姻关系只有在她生育孩子以后才开始生效。” 费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，页43－44，商务印书馆2001年版。
    
    [21] 在法律上，“同居共财”源于唐代律令；而在理论上的辨析，则可参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，页43－46，法律出版社2003年版。
    
    [22] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页104－111，法律出版社2003年版。
    
    [23] 费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，页80，商务印书馆2001年版。
    
    [24] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页154，法律出版社2003年版。
    
    [25] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页153－169，法律出版社2003年版。
    
    [26] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，页59，北京大学出版社1998年版
    
    [27] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，页64，北京大学出版社1998年版
    
    [28] 转引自王铭铭主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，页23－25，中国政法大学出版社1997年版。
    
    [29] 胡水君：《法律与社会权力》，博士论文，未出版。
    
    [30] 马克思：《<政治经济学批判>序言》，《马克思恩格斯选集》第2卷，页83，人民出版社1972年版。
    
    [31] 参见吕世伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，页739－760，法律出版社1991年版。
    
    [32] 转引自李锦宏：《制度变迁中的路径依赖———兼论我国农地产权制度》，载《农业技术经济》1999年第5期，页20－23。转贴于 论文中国 http://lw.upschool.cn