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民法论文

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我国物权立法应设立优先权制度

目次

    一、优先权制度概观

    （一）优先权的概念与特征

    （二）优先权制度的立法沿革

    （三）优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示

    二、优先权性质研究

    （一）优先权的物权性

    （二）优先权的价值权性

    （三）优先权的担保性

    三、优先权的效力

    （一）优先权的优先受偿效力

    （二）优先权的物上代位效力

    （三）优先权与第三取得人的关系

    四、优先权的顺位

    （一）一般优先权的顺位

    （二）特别优先权的顺位

    五、优先权与其他担保物权的关系

     （一）优先权与其他担保物权的区别

    （二）优先权与其他担保物权竞合的效力

    六、我国优先权制度立法思考

    （一）我国有无必要设立优先权制度

    （二）关于设立优先权制度的几点思考

    （三）我国优先权制度的立法构想



    一、优先权制度概观

    （一）优先权的概念与特征

    优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

    优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事由而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：

    1·优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。

    2·优先权为无须以占有或登记进行公示的担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这一规则只适用于以法律行为而进行的权利变动(rechtsgesch?ftliche Rechts?nderung)，并不适用基于法律规定（auf Grund Gesetz）而产生的权利变动。[2]优先权乃是基于法律规定而直接产生的权利，故无须登记，也无须占有债务人的财产。确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过无须以占有或登记进行公示，因此，优先权被人们称为“无须公示的物权”[3]是不准确的。法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。此点容后详述。

    3·优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。



    （二）优先权制度的立法沿革



    优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，[4]考察罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和适应生活事实的需要。

    罗马婚姻实行嫁资制，嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而是一种颇富生命力的社会制度。“嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产。”[5]丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有人。“风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的……但随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长。”[6]社会风气的变坏，使得丈夫休妻现象日益增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品。“当离婚变得频繁并且不再像早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了正当的；人们竭力设法解决这一问题。首先，人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资。”[7]并且，“为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说享有‘索要优先权（Privilegium exigendi）’,包括针对那些用嫁资款购买的物品。”[8]

    罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展。”[9]为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损坏的，应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，“还允许受监护人享受‘索要优先权’。 [10]受监护人的求偿权就加害于他的财产优先于监护人的其他债权人而受清偿。

    以上两项“索要优先权”（Privilegium exigendi）便是现今优先权的雏形。

    优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。除了以上妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，① 从而使优先权制度成为一个完整的体系。



    （三）优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示

    优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。其中，就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权，包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等；就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权，特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权一般包括不动产出租人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料、农药提供人优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等；不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产资金贷与人优先权和不动产出卖人优先权等。此外，罗马法最初创立的妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权在法国演变为法定抵押权。

    世界其他各国民法对优先权制度的继受程度因法系的不同而大不相同。

    1．法国法系

    以法国民法典为蓝本形成的法国法系（学者也称罗马法系）[11]各国民法典，由于深受《法国民法典》的影响基本都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。

    《比利时民法典》基本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且其关于不动产特别优先权，增加了两种：一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权；二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。[12]前项优先权，法国民法典未曾规定。后项优先权，是由法国的判例所创设。

    荷兰民法法典与法国法系各国民法法典不同，按照荷兰民法典第1180条第二项的规定，除明白规定相反外，质权及抵押权均优先于优先权。动产出售人对于其所出售的动产有优先权，不动产出售人对于其所出售的不动产没有优先权（第1190条）。分割人或赠与人对于分割或赠与的不动产也没有优先权。一般优先权，均优先于特别优先权（第1184条）。

    意大利民法典的特点是仅在动产上有一般优先权，在不动产上仅有例外的规定，并仅对于一般债权人有优先权（第2776条）。出卖人、分割人、工程师及承揽人的优先权，一八六五年民法典未曾采用，但出卖人和分割人的优先权，在一九四二年修改法典时，规定为法定抵押权（第2817条）。特别不动产优先权，仅国家某些特定债权可以享有（第2270条－－第2775条）并不能登记。关于司法费用的优先权，优先于其它优先权及抵押权（第2777条）。一般动产出卖人并无优先受偿的权利，但出卖机器人而其价金在三万里拉以上的，有优先权，只须将买卖契约及价额登记（第2762条）。其它特别动产优先权与法国制度相同（第2755条－－第2768条）。

    葡萄牙民法法典，没有一般不动产优先权的规定，有特别不动产优先权的规定（第879条）。关于不动产优先权分为三类：不动产上三年内赋税的优先权，不动产上三年内保存费用的优先权及司法费用的优先权（第887条）。优先权无须登记（第1006条）。关于一般及特别动产优先权的规定，与法国民法法典大致相同。

    西班牙一八八九年民法法典上优先权没有采用法国民法法典上的意义，可能受智利民法法典的影响，仅按债权优先受偿的位次排序。优先权仅存于某些动产或某些不动产上(第1922条－－第1924条)。享有优先权的特定债权有：国库一年内赋税的债权，保险人的债权，抵押债权人的债权，曾经查封、扣押或执行而已经登记在土地薄册上的债权，以及修理费用的债权（第1923条）。

    智利的立法，扬弃优先权的观念，其民法典将优先权的债权合并规定。有优先权的债权分为四类：第一类为司法费用、丧葬费用、最后医药费用、国库税款等等的债权；第二类质押债权、旅社及运输费用的债权；第三类为抵押债权；第四类是妻对夫、子女、未成年人及精神病人对于其父、监护人或保佐人等等的债权（第2471条－－第2472条、第2474条、第2477条、第2481条）。第一类债权人对于债务人全部财产有优先权，但不动产设有抵押权的，则抵押债权优先于此类债权（第2478条）。第四类债权人对于债务人全部财产有优先权，如已被第三人占有，则没有追及权，其位次居于前三类债权之后。第二类及第三类债权的优先权，是对于特定财产有优先权。该类债权的优先权与法国民法典上所谓的优先权的意义不大相同，但在智利民法典上仍用优先权这个名词，不只对前两类及第四类债权使用此名词，即对于质权及抵押权的债权，也使用此名词，实际上智利民法典不必要使用这个名词。

    阿根廷民法典，关于优先权大半采用法国民法典的制度。例如关于不动产的优先权，和法国民法典对于出卖人、继承人及分割人、工程师及承揽人对于不动产有优先权的规定相同。阿根廷民法典加入了赠与人的优先权。（第3957条）。

    巴西民法典，对于优先权的效力限制很严，虽然对于动产和不动产，有优先受偿的债权人，但是效力仅能优先于一般债权人。对于有质权或抵押权的债权人，没有优先权。

    2．德国法系

    以德国为代表的德国法系各国民法，对于优先权一般没有系统规定，而是以法定质权、法定抵押权、法定留置权等制度取代了传统民法优先权制度的功能。

    德国民法认为优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力——优先受偿效力。《德国民法典》没有相应的优先权制度，“其主要规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似两三规定而已” ，[13]而且仅限于动产优先权。《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”德国民法典的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。

    《瑞士民法典》没有统一的优先权制度，个别优先权分散地规定在《瑞士民法典》中。《瑞士民法典》第211条和第224条规定了妻之携入财产返还优先权，第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。此外，《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：（1）土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；（2）共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；（3）为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。《瑞士民法典》第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。

    我国《台湾民法典》对优先权未设规定，仅在特别法中有规定。具体有：《海商法》第24条规定的船舶优先权；《矿场法》第15条规定的矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定的强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定的土地增值税优先权；[14]《保险法》第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所担保的责任准备金防震有优先权等。[15]

    此外，一些传统的优先权制度在我国《台湾民法典》中以法定留置权和法定抵押权做了规定。例如：我国《台湾民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权和第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定做人的不动产所享有的法定抵押权。此种法定留置权和法定抵押权虽名为留置权或抵押权，但与留置权和抵押权的常态有很大的区别。以法定留置权为例，《台湾民法典》所规定的几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。[16]这些特征都突破了留置权的内涵，显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。

    3．英美法系

    英美法系没有明确的物权概念，也没有统一的优先权制度，但是在一些留置权中却包含着优先权的内容。英美法上留置权的含义比较广泛，它包括普通法上留置权也称占有留置权（Possessory lien），衡平法上的留置权（Equitable Lien）、海事留置权（Maritime Lien）和制定法上的留置权也称法定留置权（Statutory Lien）。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权（Possessory Lien），与大陆法系上的留置权相类似。[17]英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（Landlord’s statutory Lien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权（Mechanic’s Lien）[18]，特别是衡平法上的留置权（Equitable lien），它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。例如，土地出卖人在土地买卖合同交换后到买受人全部偿付价款前，对出质的土地享有衡平法上的留置权，合伙人退伙时对合伙资财所具有的衡平法上的留置权等，都应属于优先权。英美两国除了以上名为留置权的优先权以外，均在各自的破产法中，通过对特殊债权优先清偿顺位的规定，确立了破产法上的优先权制度。

    4．启示

    综观世界各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。优先权制度的发展经历了一个曲折的道路，发展成为今天这样一个复杂的局面。有的在民法典中明确规定了统一的优先权制度，如日本、法国、意大利、比利时、荷兰等；有的虽然没有在民法典设立统一的优先权制度，但在民法典都分散地规定着个别优先权制度，如瑞士，或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别演化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权（包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度），我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权，瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。

    尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。

    我国民法对此项权利未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》，分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权。1999年10月1日开始施行的《合同法》第286条又规定了建设工程承包人的优先受偿权。可以说，沉睡多年的优先权制度今又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权的深入研讨,已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。





    二、优先权的性质



    优先权的性质是一个颇具争议的问题，给优先权定性远比认识它要困难得多，以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领地”。[19]也正是由于人们对优先权性质认识的分歧，才导致各国对优先权继受程度的不同，从而影响了优先权制度功能的发挥。由此可见，对优先权性质的研究已经成为我们认识优先权制度的前提性问题，有必要认真思考。

    要研究优先权的性质，首先要回答这样两个问题：第一个问题是优先权是否为一项单独的权利？第二个问题为优先权若是一项权利，是实体性的权利，还是程序性权利？

    对于第一个基本问题，立法和学说不无分歧。否认其为一项单独权利的立法和学说主要有两种：（1）特殊效力说，该说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力——先受偿效力，如德国民法明确认为优先权是特殊债权所有之一种效力[20]，《智利民法典》则将优先权与其所担保之债权合并规定，将优先权作为特种债权的一部分，[21]不认其为一种单独的权利；（2）清偿顺序说，该说也不认为优先权是一项权利，而是特殊债权之间的清偿顺序，基于这种认识，许多国家如英美和我国等都是在《民事诉讼法》、《企业破产法》等程序法中，从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容。以上两种否定说，或者认为优先权是特殊债权的特种效力，或认其为特殊债权的清偿顺序，都否认这些特殊债权之外还有一项单独的权利。

    首先，我认为特殊效力说站不住脚。因为，优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力,那么该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终，然而优先权却存在着自己独立的消灭原因：可以因一定期间内不行使而消灭，可以因债权人放弃而消灭。优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已。可见，此等特殊债权之外尚有一个担保其优先受偿的权利——优先权。这些都说明，优先权并非特殊债权的一种效力，而是一项单独的权利。

    其次，清偿顺序说也是不妥当的，且不说它仅是规定在程序法中的清偿顺序，因其没有相应实体法依据，而给人一种“无源之水”的感觉。单是说优先权的内容，也决非一个清偿顺序所能规定了的。实际上，偿顺序只是优先权中的一个内容——优先权的顺位而已，除此之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性，甚至某些动产优先权还有占有、扣押标的物的权能。此外，清偿顺序说仍然把优先权限定在债权范围内，它无法解决优先权与其它担保物权的效力比较问题。

    否认优先权为一项权利的立法和学说，主要是受优先权的法定性和从属性的影响。因其法定性，优先权随着特殊债权的发生而必然发生；因其从属性，作为一种从权利，优先权从属于其所担保的债权。正是这两点导致人们误以为它是特殊债权的一种效力，但我们应清醒地认识到，优先权的法定性和从属性并不能影响其作为一项单独的权利而存在。我们应拨开优先权上的迷雾，还其真面貌。

    对于第二个问题：优先权作为一项权利，是实体性权利，还是程序性权利？有人基于优先权需要通过人民法院来实现和权利的内容是在受偿顺序上的优先性而认定其为程序性权利。笔者认为，区分一项权利究为实体性权利，还是程序性权利，关键看权利的设定是否会直接地影响当事人之间法律关系的实质内容。能直接对当事人之间的法律关系产生实质性影响的，为实体性权利。如所有权的设定，使权利人拥有某物，享有占有、使用、收益和处分该物的权利，而其他人不得妨碍，双方之间原有的法律关系发生了实质性变化，此为实体性权利。相反。权利的设定并不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容，只是为了实体性权利行使的方便或公正而设定的权利，为程序性权利。例如申请回避的权利，其设定和行使本身并不直接影响当事人之间的法律关系的内容；当事人之间的权利义务关系不会因申请回避权利的行使，而发生实质性变化。所以程序性权利可被认为是为了保护或便利实体性权利实现的权利。

    基于以上分析，可以认定优先权为实体性权利。就特别优先权而言，由于其权利客体特定，优先权人可以占有支配债务人的特定动产或不动产，并就其价值优先受偿。这些权利内容的加入，显然已经改变了当事人之间的原有债权债务关系，构成了直接的实质性影响，成为实体性权利。就一般优先权而言，虽然债权人对债务人的财产并不能直接支配，但仍具有对抗力。在其债权未受清偿之前，可以对抗其他债权人，甚至可以对抗享有担保物权的债权人，而优先受清偿，否则只能与普通债权人地一起平等受偿。这显然已经在原有的债权债务关系加入了新内容，产生了实质性的影响，构成实体性权利。

    明确了优先权属于实体性权利之后，接下来应该弄清在整个实体性民事权利体系中优先权的位置。优先仅作为一项实体性权利，属于财产权自不待言，但在财产权中究竟为何种性质的权利？我们认为它是一项保证债权实现的担保物权。

    认定优先权属于担保物权，首先要看优先权是否具备担保物权的性质。对于担保物权的性质，学说理论众说纷纭。[22]大体上包括：担保物权的从属性、不可分性、物上代位性、价值权、变价权和物权性等。由于各种特性是从不同层面对担保物权进行的抽象，使得担保物权的性质缺乏系统的分类和概括，为此，有学者主张认识担保物权的性质，应沿着如下线索进行：第一，从权能上看，担保物权是一种担保债权实现的权利，具有担保性，为担保权；第二，从内容上看，担保物权是一种变价性的权利，即价值权；第三，从权利的归属上看，担保物权是一种支配性的权利，即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。其中担保物权的物权性具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性；担保物权的价值性(价值权性似乎更为妥当，以下称价值权性)包括变价受偿性和物上代位性；担保物权的担保性包括从属性和不可分性。[23]

    我们认为，以上这种认识担保物权性质的方法，清晰而全面地概括了担保物权的性质，下面将按照以上担保物权的性质对优先权进行分析：

    

    （一）优先权的物权性



    1·优先权的法定性。担保物权的法定性在这里是指物权法定主义，即除民法或其他特别法律有规定以外，物权不得由当事人自由创设。[24]法国、日本等设立优先权的国家明确规定优先权为物权。我国除了特别法，如《海商法》、《民用航空法》明确规定了船舶优先权和民用航空器优先权以外，没有设立统一的优先权制度。但尽管如此，并不影响我们对优先权性质的讨论。考察各国优先权立法例，可以知道优先权不仅应法定，而且是一种法定性极强的物权，不仅优先权的性质和内容要法定，而且享有优先权的债权以及优先权的顺位也要法定，以至于经常被人称为法定优先权。优先仅之所以具有如此强的法定性，是因为优先权是基于特殊的社会政策和理由而规定的，已经超出了对私益的保护，具有公益性质。也正因如此，优先权一经规定，即不可不赋予其物权的效力，倘不予以物权的效力，则难以达到其设定的宗旨。

    2.·优先性。对于物权的优先性，学者之间有单一说和双重说之分。单一说，或者主张物权的优先性仅指物权优先于债权的效力，或者主张物权的优先性仅指物权间的优先效力。[25]双重说主张物权优先性不仅指物权优先于债权之效力，也包括物权相互之间的效力。[26]目前，双重效力说为通说，但不论按何种学说考察，优先权都具有优先性。首先，优先权在效力上优先于普通债权；其次，在优先权内部，不同的优先权效力强弱不同，而且一般优先权和经过登记的不动产优先权，在效力上优先于包括抵押权在内的一般担保物权，被称为超级优先权(Super Priorty)或第一位的(First Class)、神圣的（sacred）优先权。足见优先权之优先性。

    3·优先权的支配性。物权一般被定义为直接支配物，享受其利益而具有排他性权利，[27]支配性是物权的核心和灵魂。担保物权也应具备支配性，但是担保物权系以支配物之交换价值为内容之物权，[28]所以，其支配性注重的不是对担保物的实体控制，而是追求支配物之交换价值以实现债务清偿。[29]其重点在于担保物之处分及收益。[30]作为担保物权的优先权，系指可以对债务人的特定财产或者总财产的交换价值排它地优先受偿，并且不需要借助于债务人的给付行为，得以自己的意思而享受物之利益，体现了其支配性。

    4·优先权的排他性。排他性是支配性的补充和延伸，系指物权排除干涉、独立存在，亦称独立性。[31]排他性包括特定性和位次性，优先权具有位次性，自不待言。唯一的问题是优先权的特定性，物权的特定性是指标的物的特定化，就特别优先权而言，其客体为特定的动产或不动产，具有特定性。而一般优先权的客体是债务人不特定的总财产，何以体现其特定性。对此，史尚宽先生曾指出，一般物权须于成立时其标的物为特定，而担保物权以于实行时特定为已足。[32]因为物权标的物特定化的目的在于满足物权人的支配权，用益物权和所有权以物之使用收益为内容，故以对标的物的有形支配为必要，籍其存在而获取利益，所以,此种物权成立时必须特定化，方能满足物权人的利益；而担保物权唯以取得该物所保有之交换价值为目的，以将它拍卖而从其卖得之价金优先清偿被担保债权为内容，故担保物权存在对无价值取得可言，故无须对其作有形的支配，其价值之取得藉其消灭,即实行时而实现。所以，一般优先权的特定是以优先权实行时债务人的总财产的价值之特定来体现的。

    5·优先权的追及性。就动产存在的优先权，不论是特别优先权，还是一般优先权，都没有追及性，该动产被让渡给第三人后，就该动产存在的优先权消灭。[33]但在不动产上存在的优先权,其中不动产一般优先权可以对抗无担保之债权人，并且可以追及至没有登记的第三人。不动产特别优先权人按照法律规定的期间和方法进行登记后，具有很强的追及性，甚至可以对抗抵押权人。[34]另外，特别法上规定的船舶优先权，自产生之日起，随船而行，不论船舶所有权或登记事项是否发生变更，都随同船舶之移转而移转，因船舶的存在而存在,具有极强的追及性，被称之为不能消除的权利(An Indelible Right)。[35]



    （二）优先权的价值权性



    担保物权系以支配物之交换价值为内容的物权，担保物权人对客体财产的支配，不在于支配其实体以取得其使用价值，而在于支配其交换价值，得以直接从其价值受偿，所以担保物权之本质为价值权。作为价值权，担保物权主要表现为变价受偿性和物上代位性。

    1·优先权的变价受偿性

    变价受偿性是担保物权价值性的集中表现，迥然有异于用益物权的实体利用性。作为担保物权的优先权也具有变价受偿性，而且变价受偿权能是优先权的核心.优先权设立的目的就在于当债务人的财产不足清偿全部债权时，优先权人有权申请法院变价拍卖标的物，并就其价值优先受偿。这里变价拍卖虽然须向法院申请并由法院来执行，但并不影响其物权性，因为拍卖之申请无须债务人的同意即可,为之变价拍卖申请的目的主要在于，谋求公正上监护或手续上慎重并维持社会经济秩序起见，借国家公法上的权能来实施拍卖。[36]

    2·优先权的物上代位性

    所谓物上代位性，是指担保物权的效力及于其标的物之替代物。一般物权以物之使用、收益为内容，属于实体物权，所以其标的物应自始特定，标的物一旦灭失，实体物权因无法实现而消灭；而担保物权属于价值权，追求标的物之交换价值以实现债务清偿，其所关注的是标的物交换价值的存在，若标的物实体被出卖、出租、毁损或灭失，就其价金、租金、赔偿金、保险金上仍然应存在担保物权。可见，物上代位性是价值权的题中应有之义。优先权具有物上代位性，优先权对因其标的物的出卖、出租、毁损或灭失而债务人获得的金钱或者其他物上，以及在优先权标的物上设立物权的对价，仍然可以行使其权利。[37]





    （二）优先权的担保性



    担保物权是以担保债权实现为目的之权利，因此担保性是担保物权最为直接的属性。担保物权的担保性表明其与相应的债权是息息相关的，从而使得二者在许多方面呈现出一定程度的共性。[38]正是由于二者之间这种天然上的联系，使得担保物权的担保性具体表现为从属性和不可分性。

    1·优先权的从属性

    担保物权的从属性，是指担保物权是一项从权利，它的发生存在从属于其所担保的债权，担保物权随其所担保的债权的发生而发生，因其所担保的债权的存在而存在，并且随其所担保

    的债权的消灭而消灭。但今日担保物权的性质，己渐次由保全的性质而有为价值权之独立的

    权利之性质，从而使担保物权的从属性在某些场合得以破除。[39]但这些破除一般只适用约定担保场合。法定担保物权乃特为担保一定债权而发生,故其从属性特别强烈，[40]对于法定担保物权的优先权仍然具有严格的从属性，体现了优先权极强的担保性。优先权作为担保物权是一项从权利，以其所担保的债权为主权利，故非有债权，优先权不能独立存在；债权消灭时，优先权也消灭，一般情况下，优先权随其所担保债权的移转而移转。对于担保物权因其所担保债权之移转而移转的性质，在从属性中，被特别地称为伴随性或者附随性。就优先权的伴随性而言，有人认为，为特定人而设立的优先权，如妻之嫁资返还优先权、被监护人优先权，不具有伴随性，但也有人认为优先权是要保护特定债权本身，不应该认为是专属地拥有特定债权的债权人的担保物权，认为优先权应该具有伴随性。[41]笔者从后说，因为尽管些优先权表面看来是为特定债权人而设立的，但实质上是基于这些债权人之债权的特殊性而设立的，对特定债权的保护比对特定债权人的保护，使优先权更具说服力，而且债权的转移并不能改变其特殊基础，所以仍然应该具有伴随性。优先权具有严格的从属性，而且优先权也像其他价值权化的担保物权一样，不能由债权分离而让与。

    2·优先权的不可分性

    担保物权的不可分性是指担保物权人在全部债权猜偿之前，可就担保物的全部行使担保物权。优先权具有不可分性。[42]优先权以债权存在为限，得就标的物全部受偿又以标的物的存在为限，得为其债权全部行使权利，其债权一部消灭或者标的物一部灭失，对优先权不产生影响。[43]虽然笔者也注意到有专家学者认为应弱化担保物权的不可分性。[44]但对于优先权这样一个公益性较强的法定担保物权，应将其不可分性贯彻到底。

    对照担保物权的性质进行分析，可知，优先权基本上具备担保物权的性质，只是在支配性、特定性以及追及性方面有些不充分，有人也是基于其支配性不强、客体不特定（仅指一般优先权）和有限的追及性而否认其为一种物权。其实并非所有的担保物权都具备以上全部性质。就追及性而言，留置权会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭，在质权人丧失其质物的占有，而不能返还时，该动产质权也会消灭，可见留置权和质权亦欠缺追及性；就支配性而言，抵押权因抵押权人不占有抵押物，同一般优先权一样显得支配性不强。此外，在约定担保权领域，其从属性日益被突破，不可分性也日渐弱化，但这些特点都不能否认留置权、质权和抵押权为担保物权，因为这些特性都是担保物权的外在特征，并非担保物权的本质。我国学者刘得宽先生曾以“占有”、“拍卖声请权”、“优先情偿权”以及“追及性”等作为标准时担保物权进行考察，发现每一种标准都会有一些担保物权不符合，由此断定按以上标准判断担保物权的物权性，犹有不够充分之处，并指出担保物仅与其所担保的债权虽都以价值之移转为目的，然而债权价值的移转须藉债务人的给付行为才能实现。而担保物权则以拍卖担保物并以其价值清偿所担保之债权为目的，非以直接对物的所有人请求给付为内容。权利人得直接从标的物取得一定量的价值，而不需借助于债务人的行为。[45]由此可知，物权与债权之间最为本质的区别在于，权利的实现是否需要以他人的行为为媒介，物权作为对标的物的支配权，它不需借助于他人的行为即可实现。此为物权最本质的特征，凡是具备此本质特征的权利都应属于物权，至于各种物权之间的不同特性的区别与有无，并不影响它们作为整个物权体系的一部分,相反却证成了物权种类的多样性。我们不能因为事物的多样性而否认其统一性。按照以上担保物权的本质进行分析，优先权人可以自行将标的物拍卖，从所得价金中优先受偿。在这一点上看优先权人具有直接支配标的物的交换价值的权利（支配权）的个性，充分体现了其物权性。[46]至于前述优先权的特殊性，只能证明其不同于其它担保物权，而不能否认其物权性。



    三、优先权的效力



    （一）优先受偿效力

    此为优先权之中心效力。法律设立优先权的目的就是为了使优先权人能够从标的物价值中优先得到清偿。无论是一般的债权人申请强制执行，还是其他担保物权人为实行担保而进行拍卖的场合，优先权人都有从卖得的价金中优先受偿的权利。债务人破产时，一般优先权人可以从破产财团中优先接受清偿，特别优先权人享有别除权。此外，优先权人并不单单像这样在债权人申请强制执行或债务人破产场合下被动地优先受偿，为了优先受偿，优先权人自己可以拍卖标的物，[47]即具有声请拍卖权能，此一权能为优先权的优先受偿权能的前提。对于某些动产特别优先权人，还享有占有留置标的物的权能。



    （二）物上代位效力

    优先权效力不仅存在于其标的物上，而且还可以及于标的物的出卖价金以及由灭失而生的赔偿金、保险金等替代物之上。由于一般优先权不是建立在特定标的物上，而是在债务人的总财产上成立的，所以一般优先权无所谓物上代位性问题，物上代位性主要是针对特别优先权而言.对于不动产特别优先权，在登记的情况下，即使标的物卖给第三人，该优先权也不消灭，优先权人可以不必从所得价金中优先受偿，而直接追及至该标的物。与此相反，对于动产特别优先权，则不能追及该标的物，因此，在价金上成立物上代位权对动产优先权人来说就具有相当重要的意义。[48]优先权人对标的物的替代物行使物上代位权时，在其替代物支付或交付之前，应实行扣押。

    （三）优先权与第三取得人的关系



    当优先权的标的物被第三人取得后，优先权人与第三取得人之间的关系，因标的物不同而不同：

    1·当标的物为动产时，无论是一般优先权还是动产特别优先权，在标的物被让渡给第三人的场合，虽然并不影响优先权，但一旦交结第三人，优先权对该标的物则不能行使了。当然就该标的物之价金上优先权人可以行使物上代位权，但不能对抗善意第三人，其目的在于保护善意第三人的利益，以维护交易安全。

    2·当标的物为不动产时，一般优先权。不动产特别优先权与第三取得人之间的关系，取决于权利登记的先后顺序，登记在先的效力优先。



    四、优先权的顺位



    根据物权的一般原则，先成立的优先于后成立的，可是优先权是基于各种各样的特殊理由，为保护一定的债仅而成立的，其优劣不应拘泥于成立时间的先后，是应基于对各种债权保护的必要性强弱来确定，这是优先权顺位应遵循的基本原则。[49]可以说，它是一项“不依时间评价而依原因评价”的权利，这也使得优先权的顺位成为优先权中的一项重要内容。

    （一）一般优先权之间的顺位

    对于一般优先权之间的顺位，法国和日本都通过立法明确规定它们的顺序。在法国民法上，一般优先权的顺位为：（1）诉讼费用优先权；（2）丧葬费用优先权；(3)医疗费用优先权；(4)劳动工资优先权；(5)生活用品优先权；(6)社会救济金优先权等等，[50]但《法国破产法》向来给民法上各种担保物权的执行带来一些变形，破产法一般优先权的受偿顺序为：（1）工资优先权；（2）诉讼费用优先权；（3）税款优先权；(4)社会保险金优先权。[51]在法国，工资优先权被称为超级优先权，体现了法国对工人工资的重视。按照日本民法典的规定，一般优先权的受偿顺序为：（1）共益费用优先权；（2）被雇人工资优先权；（3）殡葬费用优先权；(4)日用品供给优先权。[52]

    一般优先权之间何者受偿顺序在先，何者在后，完全视各种社会关系在立法者的价值排序中的位置而定，因此,它是一个立法政策问题。



    （二）特别优先权之间的顺位



    1·同种类优先权的顺位

    (1)基于设定质权而创设的优先权发生竞合时，依照一般的时序原则决定它们的顺位，即按质权成立之先后次序决定。

    (2)基于债务人财产增值或增加之理由而创设的优先权发生竞合时，一般先发生的债权的优先权优先于后发生的，因为没有在先的行为，便没有在后的债权。例如，动产或不动产数次出售后形成的数个出卖人优先权中，第一出卖人的优先权应优先于第二出卖人，第二出卖人优先权优先于第三出卖人，依此类推。另外，种子出卖人的优先权应优先于耕地出租人优先权，因为种子出卖人的债权较之耕地出租人更难以保护，种子出卖人的地位较之耕地出租人为弱，应优先保护。此外，还有一个重要的理由、即种子出卖人具有更为直接的作用，所以其优先权效力亦强于耕地出租人。[53]

    (3)基于保存费用的理由而创设的优先权发生竞合时，适用倒序原则。（Last in Time is First in Right）即后发生的债权优先于先发生的债权受偿。其理由在于若无在后者支付保存费用,若支付费用在先，则无以行使优先权。



    2·不同种类优先权的顺位

    有人认为不同种类的优先权顺位为：(1)最后保存费用优先权，(2)基于设定质权的理由而创设之优先权，但限于善意之债权人；(3)保存费用优先权；(4)基于债务人财产增值或增加的理由而设立的优先权。[54]《日本民法典》第330条，对于动产优先权的顺位作了具体规定，分为三个位次。第一位次的动产优先权有：不动产出租，旅店往宿及运送的优先权；第二位次的为动产保存优先权；第三位次的有：动产买卖、种苗肥料供给及农工业劳动的优先权。



    3·一般优先权与特别优先权之间的顺位

    对此，法国学者一般认为一般优先权优先于特别优先权，但法国最高法院为尽量免除公式化，而以债权的性质决定其优先受偿之的位次，偶而也认为特别优先权优先于一般优先权。[55] 但目前,在理论上,下列顺位被认是最合理的顺位：(1)诉讼费用的优先权；（2）特别优先权；(3)一般优先权。《日本民法典》第329条第2款明确规定，在一般优先权与特别优先权竞合的场合，特别优先权优先于除共益费用优先权以外的一般优先权。

    究竟何者优先？笔者主张一般优先权应优先于特别优先权。理由是一般优先权所保护的债权所体现的社会关系比特别优先权的更重要。一般优先权的设立，或者是为了维护国家利益或债权人的共同利益，或者为了保持债务人的生存权，或者是推行保护劳工这一社会政策，较之特别优先权所保护的社会关系更有加以特别保护的理由，故其在效力上应优先于特别优先权。可能也有人会从形式上推理得出，特殊的法律规定应优先于一般规定，甚至找出更充分的理由，即特别优先权只有针对特殊的动产或不动产，而一般优先权除了该特定动产和不动产以外，尚存在于债务人的其他财产上,故丧该特定动产或不动产，特别优先权应优先于一般优先权。

    实际上，无论在法国还是日本，都规定一般优先权应先就没有特别担保的动产或不动产（包括没有特别优先权）优先取偿。只有当无特别担保的财产不足以清偿其全部债权时，优先权才会涉及到有担保的财产和有优先权的财产，也只有在此时，才会发生一般优先权和特别优先权的竞合的问题，当只有特定的动产或不动产可供情偿时，在该特定动产或不动产之上，发生一般优先权与特别优先权竞合时，应按债权性质不同，认定一般优先权优先于特别优先权。



    五、优先权与其他担保物权的关系

    

    （一）优先权与其他担保物权的区别

    优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。同时，优先权为不须以占有或登记方式进行登记的物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权，区别于属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保物殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别的理由。仔细翻阅《法国民法典》、《日本民法典》会发现，关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容。因为，在法国,留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是独立的物权。[56]这样，其中有一部分属于留置权的内容规定在了优先权的名下。如《法国民法典》第2102条第3项、第6项，保存人、运送人对于物品保存费用、运输费用等就保存物件和运输物品享有的优先权，就属于留置权范围的内容。而在日本,虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。

    这样在我国继受优先权的过程中，就提出了这样一个问题，优先权与我国留置权究竟是一种什么关系？我国留置权能否取代传统的优先权？因此,对二者进行区别研究关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性，所以，甚为必要。

    留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比，二者有以下不同之处：

    第一，优先权的内容较留置权丰富得多，留置权仅相当于优先权中的特别优先权，且按照我国留置权理论，留置物只能是动产，我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。

    第二，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。

    第三，优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，更无由谈物上代位的问题。于此点而言，其担保功能较优先权微弱。

    第四，留置权在成立上虽非因合意成立，但是却可以约定留置权之排除（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第107条），甚至可以依债务人一方意思表示在物之交付前或交付之际，排除留置权。[57]优先权在一般情况下不能由当事人前约定排除。因为留置权的性质是专门以保护债权人的私益为中心，所以承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的，但是承认优先权（先取特权），成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为，不仅于保护弱小债权人的场合，基于保护特定产业的成长的宗旨，或者某场合该保护从国家的观点来看，是必须的时候，就不能依当事人的特约排除。而且，规定优先权(先取特权)成立的宗旨未必明确地为了保护某种利益，各种目的是相互渗杂在一起的。有不少情况是：从表面上看，是为了保护拥权人的私益，但进一步追溯的话，是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。[58]事实上，之所以要设立优先权制度，无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以，优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此，一般情况下不允许以约定排除优先权，以充分保护这些特殊债权人。

    第五，按我国的《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以占有为要件，即便是在占有标的，在物的特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理(如因为他人饲养牛而产生的饲养费用返还请求权就该午享有的优先权)，甚至可以是一种事实上的牵连关系(如不动产出租人优先权)，目的是为了充分地保护债权人的利益。由此可见，优先权所担保的债权范围远较留置权要广(仅就动产特别优先权而言)，其调整的领域远非留置权所能涵盖和代替。

    第六，二者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强。不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。优先权与留置权不同，从开始就预想为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。[59]所以，优先权的研究是为实现对债权人提供周密保护新的努力方向，体现着法制日益精巧化、细致化的趋势。



    （二）优先权与其他担保物权竞合的效力

    由于优先权不以与有或登记为要件，而且其客体可以是动产、不动产或者债务人的总财产，所以优先权极易与其他担保物权发生竞合。以下分别就质权、抵押权和留置权与优先权的竞合进行分析：

    1·优先权与质权竞合的效力

    1)动产质权与动产优先权的竞合

    日本民法规定在动产质权与优先权竞合的情况下，动产质权人与第一顺位的优先权人，有同一权利。所谓第一顺位的优先权，是指《日本民法典》第334条规定的不动产出租、旅店往宿及运送的优先权。所谓同一权利，日本学者一般认为是捐动产质权人的权利与不动产出租人、旅店主人、运送人等处于同一位次，动产质权人与这些优先权人按债权额的比例平等受偿。其理由为：第一顺位动产优先权乃基于当事人意思推测的担保默示，与作为约定担保物权的质权应具有相同的地位，所以不应有不同的待遇，此说被称为同一位次说。但也有人主张，“同一权利”应理解为第一位次优先权应优先于动产质权，被称为“优先权优先说”。因所持理由的不同，该说又可分为两说：一为依优先权即时取得应优先说，该说依照《日本民法典》第319条规定，认为第一位次优先权可适用动产的即时取得原则而成立，故承租人置于不动产租赁物上之动产或旅客及其随从现存于旅店之行李，或托运人因委托运送而交付之货物，若均非所有物而是其动产质权的标的物，但不动产出租人或旅店主人或运送人误信为其所有物且并无过失时，则对其物取得优先权，故优先权得对动产质权人占有的动产行使权利，并且优先于动产质权人而受偿；另一为依诚信原则应优先说，一般情况下，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权人就动产质权而言，虽为出质人之债权人，但对于第一位次之优先权人而言，则是其债务人，而优先权人为动产质权人之债权人，依照诚实信用原则，债务人的权利不得优于债权人，故第一位次之优先权应优先于动产质权。[60]衡诸社会生活实际以及动产质权与优先权竞合的现实，笔者采优先权优先说，其理由以依诚信原则应优先说为妥当。

    动产质权与第一位次以外的动产优先权竞合时，原则上动质权优先于动产优先权。但是，有两种情形例外：(1)动产质权人于取得债权之时，知道已有第二或第三位次的动产优先权的存在，在此情形下，动产优先权优先于动产质权；（2）第一位次以外之动产优先权为动产质权人保存其物的，该动产优先权优先于动产质权。[61]

    综上可知，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权在效力上弱于不动产出租优先权、旅店住宿优先权、运送优先权，而强于动产保存优先权、动产买卖优先权、种苗肥料供给优先权及农工业劳动优先权。因为，不动产出租优先权等三项优先权人一般占有标的物，而动产买卖等优先权人一般不占有标的物，根据“动产之善意占有人推定其为‘适法之权利所有人’”的原则，对于动产物权，占有者效力优于未占有者，所以动产买卖等优先权在效力上弱于动产质权。而动产质权人虽然和不动产出租人、旅店主人、运送人一样也占有权利标的物，但二者发生竞合时动产质权人往往是不动产出租人等优先权人的债务人，根据债务人的权利不得优于债权人的原则，不动产出租等优先权应优先于动产质权。



    2)动产质权与一般优先权的竞合

    有人根据日本民法的规定认为，除共益费用优先权外，动产质权原则上优先于一般优先权，其椎论的理由为：第一，日本民法规定，动产质权与第一位次的动产优先权有同一权利；第二，日本民法规定，特别优先权优先于一般优先权。因此，与特别优先权有同一权利的动产质权自应优先于一般优先权。[62]

    对于此推理过程及结论，首先，是基于日本民法的规定所作的解释；其次，对有“同一权利”的理解是存在分歧的，前已述及，此不赘述。所以，对于我们从立法论的角度来研究优先权，可以不受日本民法规定的约束，而应衡量各种权利所保护的社会关系的重要性，来决定其效力的高低。如前所述，一般优先权原则上优先于特别优先权，只不过一般优先权的行使应先就无担保、无优先权的财产进行，只有当这些财产不足以清偿优先权时，才对无担保权或优先权以外的其他财产行使一般优先权。此时，一般优先权优于凌于其上的担保物权和特别优先权。依此原则，一般优先权在效力上应优于动产质权，同理可证一般优先权在效力应优先于所有的一般担保物权。



    2·优先权与抵押权竞合的效力

    1)不动产优先权与抵押权竞合的效力

    二者竞合的效力因不动产优先权种类不同而不同。一般地，不动产保存优先权和不动产施工优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后一律优先于抵押权而受清偿。其他不动产优先权，诸如不动产买卖优先权、共有不动产分割优先权、资金货与人优先权等，如果进行了登记，与抵押权发生竞合时，按登记先后次序决定其效力，没有进行登记的不动产优先权在效力上弱于抵押权。[63]对于不动产保存优先权、不动产施工优先权经登记后优先于抵押权的理由在于，不动产保存优先权人的保存行为，使债务人的全部债权人受到利益，抵押权人也受到其利益，不动产施工优先权因其优先权人之工作行为而产生不动产增值，甚至创造不动产的价值，使抵押权人能享受其利益。所以，基于以上两点享受其利益的权利自然在效力上应让步于保存、创造该利益的权利。

    其他一些不动产优先权因不具有此等特殊的利益基础，故不能明确规定其优先于抵押权，对这些权利所产生的社会关系、法律认为有特殊保护的必要，赋予其优先权，但此等优先权只能优先于普通债权，若想优先于抵押权，当事人可以履行相应的登记手续，这样的规定既保护了特殊的社会关系，又防止优先权因其不公示性而对其他担保物权造成不测之损害，保持了一定的平衡。而且“个人创意的最大发挥乃人类文化发达之原动力，由自由有为之个人，循理性判断，以实现其生存发展，吾人不可得而略也”。[64]

    （1）一般优先权与抵押权竞合的效力：二者竞合的效力，可因登记与否而不同



    a.二者都未登记。此时有三种观点：一为一般优先权优先说，二为依权利成立先后,三为同一位次说，其中第一说为通说，笔者从之。因为对于抵押权无论登记是成立要件还是对抗要件，只要未进行登记都不能对抗第三人，更不能对抗一般优先权人。

    b.二者都已登记。此时有两种观点：一是依登记先后定之说，二为抵押权优先说，一般采前说。

    c.二者有一方登记而另一方未登记，则以登记一方为优先。即登记的一般优先权优先于未登记的抵押权，登记的抵押权优先于未登记的一般优先权，但共同益费用优先权除外，未登记的共益费用优先权可优先于已登记的抵押权。[65]或者认为，一般优先权的设立目的或者是为了推行一定社会政策，或者是为了保障债务人的生存权，或者为了维护债权人的共同利益或国家利益，具有很强的公益性，应受优先保护。此外，一般优先权也难以进行登记。所以，一般优先权不论登记与否，都应优先于抵押权。



    3·优先权与留置权竞合的效力

     由于留置权的客体为动产，所以留置权一般会与动产优先权、一般优先权（以动产为标的）发生竞合。由于留置权本质上要求留置权人占有留置物才能成立，当留置权与动产优先权发生竞合时，标的物占有人为留置权人，故而当留置权所担保的债权未受清偿时，任何债权人均不能就留置物主张拍卖而优先受偿，所以留置权在事实上优先于就该留置物上存在的动产优先权。[66]

    但对于一般优先权与留置权发生竞合时，基于一般优先权设立的社会基础，一般优先权在效力上应优先于留置权，只不过在适用时应先就其他没有担保物权的财产实行，只有在没有其他财产可供清偿时才就留置物优先于留置权人受偿。

    我们在讨论优先权与其他担保物权竞合的效力时，可以参考外国优先权制度的规定，但不能受其局限，而成为外国优先权制度的解释学。同时更不能受我国现行《民事诉讼法》和《破产法》的限制，因为现行法没有将优先权确立为一项独立的权利，更不要说成为一项担保物权，也正是因此才导致人们在讨论工资优先权与抵押权的关系时会那么艰难。我们现在从事的优先权研究带有立法论的性质，在优先权与其他担保物权的竞合问题上，体现着立法价值的衡平。我们应该参考国外的立法经验，并照顾到我国现行法体系的融合性，但不能受其束缚。所以基于一般优先权所保护的社会关系的重要性，应当确认一般优先权是一项优先于特别优先权、优先于一切其他担保物权的权利。对于特别优先权，由于它们设立的社会基础不同，而且相对于一般优先权人，特别优先权人较容易采取其他担保措施来保护自己的债权，所以当特别优先权与其他担保物权发生竞合时，应区别所保护的社会关系性质，决定它们效力的高低。

    六、我国优先权制度立法思考



    （一）我国有无必要设立优先权制度



    考察我国是否有必要设立优先权，主要看优先权确立的客观基础，也即优先权所体现和保护的社会关系，以及在我国社会现实生活中的重要性以及现行法对其保护的程度。



    1·优先权制度的立法基础

    要想理解优先权产生的基础，就要遵循马克思主义创始人的那句话：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从人类的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”尤其是对作为“以法律形式表现了社会的经济生活条件”“准则”的民法的一项制度进行研究，更应如此。优先权的产生根源于它所赖以存在的社会物质生活件。



    具体讲，优先权的设定理由主要有以下几点：

    1)基于公共利益和国家利益的要求

    司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立的，共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实现其债权的先决条件，自应优先受偿。

    2)基于一定社会政策的要求

    劳动工资优先权的目的在于推行保护劳工这一社会政策。工资为劳工之报酬，为劳工生活之所依赖。在其未受清偿前，虽构成工场资金之一部，但本属于劳工所有，不容任意剥夺，必须特予保护，始能实现社会正义。保护劳工系现代社会法治国家之基本任务。[67]这对于社会主义市场经济日益深入，破产制度的实施逐步展开的今日中国，尤为必要。

    3)基于“共有”观念的扩张而设立[68]

    耕地出租人优先权、种子出卖人优先权的设立，是因为没有耕地出租人和种子出卖人向债务人提供耕地和种子，债务人根本就不可能有收获，所以就收获物而言，在观念上可视耕地出租人或种子出卖人与债务人的“共有物”，对于共有物之分割，“共有人”自然优越于其他债权人。因此，就债务人利用债权人的耕地和种子所生产的收获物，耕地出租人和种子出卖人就其债权有优先受偿的权利。

    借款人就所借资金购买的不动产可视为贷款人与借款人的“共有物”，所以贷款债权对该不动产应享有优先权。不动产工程人员（包括工程师、建筑师、承揽人等）对其所修建的不动产，可视为不动产工程人与债务人的“共有物”，因为没有不动产工程人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权。

    动产、不动产出卖人就所出卖的动产或不动产也应视为出卖人与买受人的“共有物”，所以就此物的价金，出卖人应优先于其他债权人而受清偿。

    只有赋予耕地出租人、种子出售人、不动产资金贷与人和不动产工程人员以优先受偿权，他们才会有信心从事此项事业，才会调动他们的积极性，所以，此种基于“共有”观念或“准共有“而成立的优先权，具有促进特种事业发展的功能，也就是说基于“共有”观念承认特定债权人的优先受偿权利，不仅体现了“公平”的理念，而且，具有功利主义的理由。但于此场合，公平所能提供的理由比功利主义的理由更进一步。

    4)基于“质权”观念的扩张而设立

    动产承租人置于其所承租之不动产上的物品，可以推定为承租人就租赁之债对不动产出租人所设定的质押，所以就此债权，不动产出租人对置于其不动产之上的物品，有优先于其他债权人受偿的权利。旅店客人将其携带的行李或其他物品带人旅店，可推定其就住宿之债对旅店主人所设定的质押，旅店主人就其所携带的物品有优先受偿权，同样饮食店主人就食客带人其店的物品也享有优先于其他债权人而受清偿的权利。

    以上优先权是基于对不动产出租人、旅店主人、饮食店主人与其债务人就所携带的物品达成默示质押的推定而产生的，目的在于以法律手段保护这些特殊的债权人，而不必求助于私力救济。同时，也有利于促进此种事业的发展。

    5)基于保护债务人的需要而设立

    保护债权人的利益为一般担保物权的共同使命，优先权亦担此任。然而除此之外，优先权还具有维护债务人利益的特殊作用。

    丧葬费用优先权设立的目的就是为了使债务人能够及时筹款，迅速安葬。若无优先权之规定，则无人敢借钱给已经负债的债务人（以法律之角度看），此情此景若堪容忍，则法必不为“良法”。债务人医疗费用优先权和生活费用优先权规定，为债务人提供医疗、食品等生活必需品的债权人，有权就债务人的财产优先于其他债权人而受清偿，这也是为了增强债务人的信用，使债务人及其家属能够及时得到治疗或获得生活必需品，以济生存。

    我们常说，法治优于人治在于法治不受人的感情影响，不受私欲的限制和破坏，这只是说法律的适用是普遍的、统一的，不受个人感情的影响，但决不意味着法律本身是无感情的、冷冰冰之物，法律应该成为推行自由、平等、善德、尊严等美好品德的工具，应该是倾注了人类美好愿望和企盼之物。因为我们知道，“法是善和正义的艺术”，法律应该在促进人性解放和人的发展方面做出其特有的贡献。

    优先权制度的设立就代表着人们在这方面的希望和努力，从而使其成为一项极具社会使命和人道主义精神的法律制度。





    2·我国优先权制度立法现状及其立法需要

    我国目前对于此等特殊社会关系的保护，尚无统一的优先权制度可供适用，仅在特别法中零散规定着个别优先权制度。对于一般优先权制度，我国《民事诉讼法》第204条和《企业破产法》第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权而受清偿，并未确认为二项权利。由于此种规定，将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，优先权仍局限于债权范围内，无法对抗一般担保物权，使得工资、税金等债权只能在没有设定担保的破产财产中优先受偿，其效力劣后于享有别除权的债权，不利于对工资和税金等特殊债权的保护，此点已引起有识之士的注意，他们也通过不同角度讨论工资等特殊债权应优先于有抵押等担保的债权而受清偿。但在我国现行法体系下，仅将优先权以特殊债权清偿顺序的身份规定在程序法中，是无法解决这一问题的。所以我们有必要在实体法中赋予优先权以物权的效力，并明确其效力高于一般担保物权，以实现我们的立法宗旨，以尽其社会功能。

    对于法、日等国所规定的特别优先权制度，我国现行法《海商法》和《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空优先权以外，未设任何其他特别优先权制度，使得受这些特别优先权保护的社会关系暴露于法律保护之外，本应受保护而未作规定，构成法律漏洞。对于此法律漏洞的补充，鉴于物权法定主义，只能通过立法来填补。

    通过上述对优先权制度立法基础的考察，我们知道，优先权制度的确立具有重要的社会意义。它关系到国计（税金）民生（工人工资）以及社会的稳定，它体现着法的公平正义的精神（如基于“质权”和“共有”观念而产生的优先权），它实践着现代民法对人的终极关怀的价值（例如，债务人医疗费用、生活费用以及殡葬费用优先权）；具有维护公共利益，推行社会政策，主持公平，表达正义等特殊功能，所以对优先权所赖以存在的社会关系确有加以特殊保护的必要。



    （二）关于设立优先权制度的几点思考

    我国之所以没有设立统一的优先权制度，并不表明我国不存在设立优先权制度的社会基础，更多的原因在于人们缺乏对优先权的认识，所以对此有必要进行深入的思考，为优先权的设立奠定其认识论基础。

    1·公法债权与私法保护

    尽管有学者已经认识到，仅将优先权作为破产还债程序规定在程序法中以及其效力弱于抵押权等等的不合理性，但仍然认为优先权不宜成为专门的担保物权。其理由在于：优先权是立法政策对特种债权的特殊保护，所谓特种债权，主要是指工资、生活费、税收、司法费用、扶养费用等支付关系。这种所谓特种债权概念并不科学，实际上是把诸如体现公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系的税款、工资、生活费等支付关系当成了民法上的债权关系，鉴于优先权作为担保物权所依据的特种债权概念不能成立，所以不宜把优先权作为一种担保物权。[69]

    对此我们应该进行区别分析，首先，优先权制度的内容并不仅仅局限于对所谓特种债权的保护，此外，尚有在债务人特定动产和不动产上存在的特别优先权制度，而特别优先权所保护的债权都是民法上的债权。仅就一般优先权而言，其所保护的社会关系除了税收、诉讼费用外都应属于民法上债权的范畴。对于税收、诉讼费用等支付关系是基于公法关系而产生的，被称为公法债权，故反对者的观点可以归结为一句话，即由于公法债权不同于民法上的债权，所以不应将保护工资、税金等公法债权的优先权列为担保物权。

    讨论至此，一篇以“谈公法债权有无私法债权之性质”为题目的文章不能不引起我们的注意，该文作者对肯定说和否定说相互比较后认为：若采否定说，姑不论其产生之负面影响，将使政府机关对其债务人怠于行使权利或为诈害行为、脱产行为时，无法循民法债权保全之规定，行使代位权、撤销权，以巩固自行权利，更不能为假扣押、假处分之保全程序，这无异于鼓励债务人可安心违法，尽量脱产，危及公权力及政府威信；同时还认为否定说与实务运作会发生矛盾，因为破产法所指之债权包括公法债权，强制执行法所指债权也包括公法债权，特别是当公法债权与私法债权在比较优先受偿之先后时，作者认为，公法债权有私法债权之性质，否则性质不同如何比较？[70]

    对于公法债权是否具有私法债权之性质，笔者不敢妄下结论，但前文至少可以给我们这样的启示，即对于公法债权可以运用私法方法进行保护。因为尽管公法债权当事人并非平等之主体，但其权利内容也是政府与人民之间得请求为一定给付之法律关系，与私法债权有着同一内容。对此，郑玉波先生在言及租税关系之法律性质时，认为通说采“债务关系说”，但仍属于行政法上之债权债务关系，则征收之主体即为租税之债权人，纳税之客体为租税之债务人，而租税变为一种金钱债权。

    所以，对于公法债权我们完全可以适用私法方法进行保护。对公法债权进行私法保护的理论基础在于社会关系的复杂性决非一个法律部门能够圆满调整，公法债权在本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法（如可以行使债权人代位权、撤销权或者采取保全程序）对公法债权的保护更加周密，更重要一点在于通过对公法债权的私法保护，私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，[71]从而使得公法生活私法化，使公法运作更加符合现代法制的要求。

    综上可知，对公法债权进行私法保护不仅具有合理性，而且是有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设。所以对于优先权制度不能因其对工资、税金等公法债权的保护而否认其私法性质，优先权理应成为我国物权法体系中的重要一员。



    2·优先权与物权公示制度的冲突与补救

    物权公示制度是一种兼顾财产静的安全与动的安全的物权变动机制。它要求将物权用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公示，从而使物权人负有公示其物权的义务，只有履行公示义务，才能有效地保全其物权，否则将不能得到公认和法律的充分保护。同时，通过公示使第三人在参与交易时有了一个识别判断物权的客观标准，在正常情况下，无须进行实质调查，仅凭公示的外观表象即可放心交易。

    一般认为，优先权为不须公示的法定担保物权，由于其欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担保物权人，所以各国民法对此项制度多采批评态度，这也正是导致优先权衰微的一个原因。在如何解决物权公示制度与优先权的冲突，补救优先权欠缺物权公示性缺陷的问题上，各国态度有所不同。

    德国民法的态度比较消极，因此而废止了于债务人总财产上存在的一般优先权，也废止了不动产上的优先权，只承认特定动产上的优先权，而且其半数以占有取得为要件，不以占有取得为要件的，也仅承认处在债权人支配范围动产优先权，以谋求与物权公示原则的调和。[72]法国民法则积极通过立法对一般优先权的行使加以限制，规定一般优先权应先就债务人的动产价金受偿，不足时，不足额才能就债务人之不动产受偿。日本民法也明确限制一般优先权的效力，一般优先权应先就动产行使，在动产不足清偿时，应先就无担保的不动产受偿，再不足时，才能就有担保的不动产受偿。对于特别优先权，法国、日本对于不动产优先权要求采取优先权保存（保持）方法，在一定期限进行优先权登记。不登记只能对抗一般债权人，不能对抗有担保的债权人。对于动产特别优先权，规定当动产被合法让渡给善意第三人时，无追及效力，以此缓和与物权公示制度的冲突。

    然而要想从根本上解决优先权与物权公示制度的冲突，有必要对物权公示原则本身进行重新思考。所谓物权公示原则，系指物权变动之际，必须有一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则。[73]物权之所以需要公示，是因为物权具有绝对性效力，其得其变更须足由外部可以辩认之表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。[74]而且物权之变动如未能依此一定公示方法，表现其变动之物权内容，则物权变动之一定法律效果，即无从发生。[75]由此可见，物权公示的作用有两点：从消极意义上讲是为了防止第三人遭受损害，保护交易安全；从积极意义上讲是为了确认物权变动之法律效果。而这两点都是由物权变动引起的，所以物权公示原则从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，可以是由法律行为引起的，[76]也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生的。对于由法律行为引起的物权变动一般以占有或登记为公示方法，然而占有或登记并非所有物权变动的公示方法，对于基于法律的直接规定而产生、变更、消灭的法定物权，法律规定本身比登记、占有具有更强烈的公示效力。[77]依法律规定而发生的物权，不经占有或登记即直接发生效力，因为授予权利人该权利的是法律，而法律当然具有与登记等相同的公示效力。[78]所谓公示无非是公开并让他人知晓之意，基于法律规定而产生的物权，法律之规定本身就具有公开该物权并使他人知晓的作用，而且其作用明显强于占有和登记，所以，优先权井非不需公示之物权，而是不以占有或登记为公示方法的物权，其公示方法为法律的直接规定。例如，法律规定工资、税金等享有优先权，该规定本身已足以使其他债权人知晓并明确其法律关系，而且在交易过程中其他债权人就应将此规定考虑在内，从而免受不测之害。故而，法律规定对于法定物权来说，既确认了物权变更的法律效果，又可防止第三人遭受损害，维护了交易安全，委实为物权的一项公示方法。

    以法律规定作为优先权的公示方法，又应区别一般优先权和特别优先权，二者虽然都是法定担保物权，但是一般优先权由于其法定性较强，而且其所担保的债权额一般较小，所以以法律规定作为一般优先权的公示方法，既可以起到确认物权的效果，又可以维护交易安全；而对于特别优先权，法律规定作为其公示方法，可以起到确认其物权变动的效果，但对于第三人的保护尚有不足，所以有必要在以法律规定作为其公示方法的前提下，对其效力进行必要的限制。

    对于动产优先权，当权利人占有标的物时具有绝对效力，可以对抗任何债权人；而当权利人不占有标的物时，其效力只能对抗普通债权人，不能对抗对该标的物享有物权的人。

    对于不动产特别优先权一般应进行登记，没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权，这里登记的目的在于宣示其权利之存在，非为设权之生效要件。

    3·平等与特权：设立优先权的价值抉择

    根据债权平等原则，同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产可以平等得到清偿，当债务人的财产不足清偿时，应按比例受偿。[79]而优先权制度，旨在破除债权平等原则，赋予某些特殊债权人于债务人的财产不足清偿时，有优先于其他债权人而受偿的权利。诚如日本民法所称，此一权利，确为一种特权。法律特别地赋予某些债权人优先于其他债权人而受偿的权利，是否会破坏法律神圣的价值——平等与公平？

    对此美国学者迈克尔·D·贝勒斯指出，平等并不要求对所有人的同样对待，作为相等来对待（Treatment as an equa1），而不是平等对待（Equal treatment），这是平等的价值。如果有充分的理由对人们实行不同待遇，那么平等分配也违反了平等和公平。[80]法律之所以赋予某些债权人以优先权这一特权，是因为该种特殊债权人与债务人之间原本存在着某些特殊的社会关系，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要，从而实现实质性的公平与平等。否则正如迈克尔·卜贝勒斯所言，如果忽略这种社会关系的存在，使之与普通债权人同其性质，恰恰是违反了公平和平等。对此，奥塔·魏因贝格尔也曾指出“仅仅从形式上的考虑为基础的正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性的正义理想考虑在内”。[81]一言以蔽之，平等在为了平等的缘故是可以受到限制的。这就要求作为社会关系调整器的法律必须深入到社会关系的内部，去发掘社会关系的不同性质，进行分类调整，以实现人与人之间真正的平等。梁慧星先生在述及民法模式由近代模式向现代模式演变时，曾指出，基于自由平等的法人格，由于对一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了社会的经济强者对社会经济弱者的支配，反过来动摇了民法的根基，其结果导致从抽象的法人格，分化出若干具体的法人格。我们认为，优先权制度便是不仅一项关心人们之间抽象平等，更关心人们之间具体平等的法律制度，是符合现代民法的发展趋势的。



    （三）我国优先权制度的立法构想



    1·我国设立优先权制度的方案选择

    结合各国优先权制度立法例和我国担保物权体系，笔者设计以下方案可供选择：

    方案之一：对优先权制度按一般优先权与特别优先权的不同，分别予以继受。一般优先权由于我国目前立法仅局限于破产债权的特殊保护，应在我国实体法即未来的物权法中明定其为一种物权，而对特别优先权，参考各国立法例，以法定抵押权或者法定质权、法定留置权的名义并入到现行担保法体系中。

    方案之二：设立统一的优先权制度，并吸收留置权，使优先权成为与质权、抵押权对应的唯一法定担保物权。该方案不仅设立一般优先权，同时也设立特别优先权，并且由特别优先权吸收留置权，使留置权成为特别优先权中的一项权能。因为按留置权成立的条件当然可以成立特别优先权，同时，特别优先权又不限于此，显然特别优先权的调整范围可以包含留置权。留置权的本意是赋予占有债务人财产的债权人有扣留其物继续占有，以促使债务人情偿的权利，所以留置权应该是占有性担保物权的共有的权能。在无优先权的规定时，赋予留置权以优先受偿权是可以理解的，而当设立优先权制度时，留置权所调整的对象应归特别优先权调整，留置权可以成为某些占有标的物的特别优先权的一项权能。

    方案之三：设立统一的优先权制度，并且保留留置权，使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面。

    方案一简便易行，但将特别优先权转化为法定抵押权、法定质权或法定留置权。这样做有两个缺点：第一，会改变抵押权、质权以及留置权的固有内容，违反物权法定主义；第二，由于优先权的特殊性，将其并入其它担保物权中，会造成优先权与其它担保物权的不合谐，而且割裂了统一的优先权体系，所以方案一是一个可操作、但缺乏理性的选择。

    方案二的设计逻辑严谨，而且有助于我国物权种类的体系化，但在我国现行法体系下，留置权的成本过高，不易操作。

    而方案三由于既保持了优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，而且并不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。



    2·我国优先权制度立法框架



    根据第三个方案，并以以上理论研究为基础，在我国未来立法中优先权制度的主要内容可规定如下：

    1)优先权总则

    (1)优先权的定义：优先权力按照法律规定，特定债权人就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。

    (2)优先权的性质：明确规定其为一种物权，可以规定在民法典的物权一章中，或者规定在物权法中。

    (3) 优先权的不可分性：即优先权人在其债权全部受偿以前，得就其标的物的全部行使其权利。

    (4) 优先权的物上代位性：优先权，对于因其标的物被变卖、出租、灭失或毁损时，而债务人应受的金钱或者其他替代物上，仍然存在。

    (5) 优先权的适用：本法为优先权的一般性规定，特别法有具体规定，以特别法为准。



    2)一般优先权



    下列债权对债务人的总财产有优先权：

    (1)诉讼费用；

    (2)劳动工资、劳动报酬、劳动保险金；

    (3)税金；

    (4)债务人及其家属的丧葬费用；

    （5）债务人及其家属的生活费用和医疗费用。



    3)特别优先权

    (1)动产特别优先权：

    a.不动产出租人就租金对承租人置于其不动产之上的动产享有优先权；

    b.旅店主人、饮食店主人就住宿费、餐饮费对顾客携带的物品享有的优先权;

    c.动产共有人就共有物分割的补偿金，对所分割的共有物享有优先权；

    d.无因管理人就管理费用对所管理的动产享有优先权。

    (2)不动产特别优先权：

    a.不动产共有人就共有不动产分割补偿金对该不动产享有优先权；

    b.不动产出卖人就价款对所出售的不动产享有优先权；

    c.工程师、建筑师、设计师、承揽人就工程费用对所修建的不动产享有优先权。



    以上优先权的效力、顺位以及与其他担保物权竞合的效力，依照前述讨论的结果，此处不再赘述。

  [1] 崔建远：“我国物权法应选取的结构原则”，载《法制与社会发展》，第1995(3)。

    [2] Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage, Verlage C.H.Beck, 1999. S.32.

    [3] 金世鼎“民法上优先受偿权之研究”，载刁荣华《现代民法基本问题》，第148页，汉林出版社社印行，1981。

    [4] 金世鼎“民法上优先受偿权之研究”，载刁荣华《现代民法基本问题》，第142-143页，汉林出版社社印行，1981。

    [5] （意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译），第158页，中国政法大学出版社，1992。

    [6] （意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译），第149页，中国政法大学出版社，1992。

    [7] （意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译），第166页，中国政法大学出版社，1992。

    [8] （意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译），第169页，中国政法大学出版社，1992。

    [9] （意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译），第178页，中国政法大学出版社，1992。

    [10] （意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译），第182页，中国政法大学出版社，1992。

    [11] 德国学者茨威格特和克茨教授认为欧洲的比利时、荷兰、卢森堡、意大利、西班牙、葡萄牙，南美的巴西、阿根廷、智利以及大洋洲的一些国家的民法典，深受《法国民法典》的影响，构成罗马法系。参见潘汉典等译二氏所著《比较法总论》，第183-217页，贵州人们出版社，1992。

    [12] 金世鼎“民法上优先受偿权之研究”，载刁荣华《现代民法基本问题》，第144页，汉林出版社社印行，1981。

    [13] 史尚宽：《物权法论》，第230页，荣泰印书馆，1979。

    [14] 史尚宽：《物权法论》，第230页，荣泰印书馆，1979。

    [15] 陈荣宗：《破产法》，第330页，三民书局，1986。

    [16] 史尚宽：《物权法论》，第473页，荣泰印书馆，1979。

    [17] 沈达明、冯大同：《国际资金融通的法律与实务》，第213-214页，对外贸易教育出版社，1985。

    [18] Roger A. Cunningham William B. Stoebuck Dale A.Whitman: The Law of Property , West Publiching Co. P369-370,1984.

    [19] D.R.Thomas:“Maritime Lien” ，Stevens &Sons Limited,London,1980,P12.

    [20] 史尚宽：《物权法论》，第230页，荣泰印书馆，1979。

    [21] 金世鼎：《民法上优先受偿研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，第145页、148页，汉林出版社印行，1981。

    [22] 史尚宽：《物权法论》，第231～234页，荣泰印书馆，1979；谢在全：《民法物权论》(下)，第11～14页，三民书局，1992；郭明瑞：《担保法原理与实务》，第3～9页，中国方正出版社，1995。

    [23] 董开军：“论担保物权的性质”，载《法学研究》，1991(3)。

    [24] 崔建远：“我国物权法应选取的结构原则“，载《法制与社会发展》，1995(3)。《

    [25] 史尚宽：《物权法》，第230页，荣泰印书馆，1979。

    [26] 王泽鉴：《民法物权》(一)，第51～52页，三民书局，1992；崔建远：“我国物权法应选取的结构原则“，载《法制与社会发展》，1995(3)；钱明星：《物权法原理》第33～34页，北京大学出版社，1994。

    [27]郑玉波：《民法物权》，第11页，三民书局，1988。

    [28] 王泽鉴：《民法物权》(一)，第39页，三民书局，1992。

    [29] 董开军：“论担保物权的性质”，载《法学研究》，199 1(3)。

    [30] 史尚宽：《物权法》，第230页，荣泰印书馆，1979。

    [31] 史尚宽：《物权法论》，第230页，荣泰印书馆，1979。

    [32] 史尚宽：《物权法论》，第9-10页，荣泰印书馆，1979。

    [33] 参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第335～336页，三民书局，1980。

    [34] 史尚宽：《物权法论》，第230页，荣泰印书馆，1979。

    [35] 参见徐新铭：《船舶优先权》，第9～10页，大连海事大学出版社，1995。

    [36] 参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第332——.337页，三民书局，1980。

    [37] 参见陈国柱译：《日本民法典》，第313条、第336～360条、第304条、第305条，吉林大学出版社，1993。

    [38] 有关担保物权与债权之共性，参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第337页，三民书局，1980。

    [39] 史尚宽：《物权法论》，第231-232页，荣泰印书馆，1979。

    [40] 谢在全：《民法物权论》(下)，第7页，三民书局，1992。

    [41] 〔日〕林良平：《注释民法》(八)，第89页，有斐阁。

    [42] 参见陈国柱译：《日本民法典》，第313条、第336～360条、第304条、第305条，吉林大学出版社，1993。

    [43] 金世鼎：《民法上优先受偿研究》，载习荣华主编：《现代民法基本问题》，第145页、148页。

    [44] 崔建远：“抵押若干问题之我见”，载《法律科学》，1991(5)。

    [45]参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第335、332、337页，三民书局，1980。

    [46] 〔日〕远藤浩、川井健等著：《新版民法》(3)，第32页、50～53页、45～46页，有斐阁双书。

    [47] 〔日〕远藤浩、川井健等著：《新版民法》(3)，第32页、50～53页、45～46页，有斐阁双书。

    [48] 〔日〕远藤浩、川井健等著：《新版民法》(3)，第32页、50～53页、45～46页，有斐阁双书。

    [49] 〔日〕远藤浩、川井健等著：《新版民法》(3)，第32页、50～53页、45～46页，有斐阁双书。

    [50] 参见马育民译：《法国民法典》，第383～385页，北京大学出版社，1982。

    [51]沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，第398页，对外贸易教育出版社，1987年。

    [52] 参见陈国柱译：《日本民法典》，第306条、329条，吉林大学出版社，1993。

    [53] 尹田：“法国民法上的动产优先权制度”，载《外国法学研究》，1997（1）。

    [54] 金世鼎：《民法上优先受偿研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，第39页、40页，汉林出版社印行，1982。

    [55] 金世鼎：《民法上优先受偿研究》，载习荣华主编：《现代民法基本问题》，第39页、40页，汉林出版社印行，1982。

    [56] 史尚宽：《物权法》，第438、444页，荣泰印书馆，1979。

    [57] 史尚宽：《物权法》，第438、444页，荣泰印书馆，1979。

    [58] 〔日〕林良平：《注释民法》(八)，第90～91页，有斐阁。

    [59] 〔日〕高岛平藏：《物权法担保论I》147页，成文堂。

    [60] 参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(下)，926～929页，五南图书出版公司，1985。

    [61] 参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(下)， 931～932页，五南图书出版公司，1985。

    [62] 参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(下)，第933～934页，五南图书出版公司，1985。

    [63] 参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(下)，第933～934页，五南图书出版公司，1985。

    [64] 梁阳升：《浅谈承揽人法定抵押权顺位问题》，载郑玉波《民法物权论文选辑》(下)，第667页。

    [65] 郭明瑞：《担保法原理与实务》第83～70页，中国方正出版社，1995。

    [66] 郭明瑞：《担保法原理与实务》第83～70页，中国方正出版社，1995。

    [67] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第10～515页；梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第44～45页，中国政法大学出版社，1993。

    [68] 此点考虑受崔建远教授在讨论抵押权与留置权并存于加工承揽合同定做物之上时，何者效力优先问题的启发，先生认为定作物已经加入了承揽人的劳动价值，定做物应视为定做人与承揽人的“共有物”。请参阅崔建远“抵押权若干问题之我见”，载《法律科学》1991(5)。

    [69]董开军：“担保物权的基本分类及我国的立法选择”，载《法律科学》1992(1)。

    [70] 吴光陆：“谈公法债权有无私法债权之性质”，载《法令月刊》，1992年第43卷，第10期。

    [71] 江平：“罗马法精神与当代中国立法”，载《中国法学》1995(1)。

    [72]〔日〕林良平：《注释民法》（八），有斐阁，第86页；〔日〕远藤浩、川井健等《新版民法》(三)，有斐阁丛书，第33页。

    [73] 谢在全：《民法物权论》（上），第58、57页，三民书局，1992。

    [74] 王泽鉴：《民法物权》（一），第75页，三民书局，1992。

    [75] 谢在全：《民法物权论》（上），第58、57页，三民书局，1992。

    [76] 王泽鉴：《民法物权》（一），第75页，三民书局，1992。

    [77]参见孙宪忠：“论不动产物权登记”，载《中国法学》，1996(5)。

    [78] 谢在全：《民法物权论》（上），第58、57页，三民书局，1992。

    [79] 周楠主编：《民法》（国外法学知识译丛），第144页，知识出版社，1993。

    [80] 〔美〕迈克尔·D·贝勒斯著、张文显等译：《法律的原则》，第11～12页，中国大百科学全书出版社，1996。

    [81] 麦考密克·魏因贝格尔著、周叶谦译：《制度法论》，第257页，中国政法大学出版社，1994。

来源:十度论文
作者:申卫星
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发表日期：2006-9-26 13:29:07

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